薛军：论合同当事人合意范围的界定与内容合并条款——以中国《民法典》

为中心的解释论构造

文章来源：本文发表于《社会科学辑刊》2022年第2期，第66-75页。

　　

　　摘要：界定合同当事人合意的范围是否以合同书为准，需要考虑当事人在合同书之外所作出的允诺、约定等内容是否符合特定的条件，从而成为合同的组成部分。如果当事人在合同书中设立内容合并条款，明确限定其合意范围局限于合同书，需要考虑相关的约定是否属于格式条款。内容合并条款的排除效力仅在作为单独磋商条款时才具有合理性。在存在内容合并条款的情况下，合同书之外的允诺、约定仍然可以作为解释合同的参考资料。

　　关键词：要约；要约邀请；格式条款；内容合并条款；商品房买卖

　　

　　一、问题的提出

　　在中国《民法典合同编（草案）》最初的文本中，曾经设置了一个重要的法律条文，对应合同法理论和实践中的一个重要制度，也就是“内容合并条款”。2017年8月8日全国人大法工委民法室完成的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（民法室内稿）第10条规定：当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款，但当事人另有约定的除外。这一规定在2018年3月15日“民法典合同编征求意见稿”第28条中得到维持，不过在表述上有重要变化：当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。相比之前的表述，去掉了“当事人另有约定的除外”。《民法典（各分编草案）》第281条，继续维持这一条，但表述上又有变化：当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。

　　上述规定在合同法的理论与实践层面上均具有重要意义。在实践中，为订立合同进行缔约磋商的当事人一方，为了获得缔约机会，往往会向相对人作出各种允诺，以此来吸引对方与自己订立合同。但在双方正式订立合同的时候，先前的允诺往往又未被纳入合同的正式文本之中。在这种情况下，当事人双方对“合同的范围”往往会存在重大分歧。一旦发生诉讼，一方当事人会拿着载有对方当事人先前作出的各种允诺的文件材料作为依据，来追究对方的违约责任。而对方当事人会提出，相关内容并未被纳入合同文本中，双方当事人对相关事项并不存在合意，因此也谈不上存在违约的问题。《民法典（草案）》增加的这一规定，就是针对实践中这种经常发生的情况。

　　耐人寻味的是，这一条款在2018年12月的《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）中被整体删除。相关立法说明并未对此给出任何解释和说明。《民法典（草案）》的后续版本以及最后通过的《民法典》文本中，也都不再见该条款的踪迹。导致上述条款被删除的一个可能原因是来自学界的批评。有学者认为这一条款会导致当事人的合意溢出合同书所设定的范围。如果将当事人的合意范围与一方当事人的合理期待相挂钩，这会导致合同的内容具有太大的不确定性，有损于合同预期的稳定性。特别是在涉及债权让与、合同关系的概括承受时，只看到合同书的受让人将承受不可预知的风险。这一批评不可谓没有道理。但值得注意的是，《民法典（草案）》的这一条文从来源上看，显然脱胎于2003年的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第3条。该条规定在2020年底《民法典》实施前，略做文字上的修改后仍然得到了维持，在《民法典》实施后将继续得到沿用。那么这是否意味着中国合同法的理论和实践中的上述合意范围之界定的条款，将仅局限于商品房买卖合同这一特殊领域？考虑到相关条款是合同法理论上具有重大价值的问题，在实务上也具有重大影响，中国民法理论如何解读《民法典》编纂中对相关条款的纳入与删除，以及在特定场景下的保留，这些问题都值得研究。更加重要的是，《民法典》第473条第2款关于要约邀请的规则，修改了此前《合同法》第15条，采取了“商业广告和宣传的内容，符合要约条件的，构成要约”的表述。这一规定与当事人合同范围之界定的条款的关系，应该如何理解，也值得深入研究。

　　此外，在合同实践中，当事人为了避免涉及当事人合意范围的相关争议，往往会在合同中加入所谓的“内容合并条款”，以实现对合同内容的锁定和缔约磋商阶段的各种允诺的排除。对于此类条款的效力应该如何认定，是否应该视为对当事人有重大影响的条款，从而适用格式条款控制规则，也不无争议。

　　本文拟结合上述问题，针对中国《民法典》中的合同范围之界定的问题以及与之相关的内容合并条款展开初步研究，用以确立《民法典》编纂后中国合同法针对这一问题的理论框架与解释论路径。

　　二、司法解释规则的属性及其一般化的可能性

　　以前文提到的《商品房买卖司法解释》第3条作为本文讨论的切入点是合理的，因为该条非常鲜明地规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　从这一条文的字面表述来看，相关“说明和允诺”是否载入商品房买卖合同的正式文本，对于认定其是否构成合同内容，并不产生决定性影响。只要符合法定的前提条件，合同书以外的内容，仍然可以被纳入当事人合意的范围之中，成为合同内容，当事人也可以据此要求对方承担违约责任。毋庸讳言，这一规定具有丰富的理论内涵以及实务上的重要性。但由于我国民法学理上对这一司法解释规则，从整体而言缺乏深入研究，这导致了在《民法典》编纂过程中，关于这一条款的规定是否可以“一般化”为合同法层面上的一般性规范学界存在重大的理论分歧。

　　反对论者坚持认为这一规则是一种例外性质的、特殊的规定，具有极强的政策性，因此不宜在《民法典》编纂过程中予以一般化。这一观点的主要依据在于，这一司法解释规则非常严格地限定了其适用的前提条件。也即第一，必须是涉及商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第二，相关说明和允诺必须具体确定；第三，相关说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。只有符合了这些前提条件，才允许将其作为合同内容。之所以需要在商品房买卖合同的领域设立这一特殊规则，论者认为，这与近年来我国房地产销售市场中出现的严重的供需失衡，导致商品房买卖合同的出卖人（开发商）与买受人（消费者）之间缔约能力严重不均衡，且签署的商品房买卖合同书往往采用开发商提供的格式文本，消费者很难要求开发商将销售广告和宣传资料中的说明写入合同书等等诸如此类的因素有关。

　　笔者认为，对此仍有进一步讨论的余地。首先，某一规则的适用带有严格的前提条件，并不一定意味着相关规则具有特殊的、例外的属性，因此不能一般化。这二者之间并没有逻辑上的必然联系。物权领域的善意取得规则，同样有严格的适用前提，但这并不影响善意取得规则的一般规则的属性，不仅可以适用于动产而且可以适用于不动产。判断某一规则是否具有一般性意义，主要还是需要考虑其所处理的问题是否具有一般性意义。如果相关规则只处理了一个特殊的、具体的问题，那么自然不具有一般的、普遍的价值，但如果相关法律规则所处理的问题，具有一般性、普遍性的意义，那么就不能否认在一般规则的层面上讨论相关问题的意义。

　　具体到本文所讨论的规则，虽然只涉及商品房买卖，但其实涉及合同成立过程中具有普遍性意义的问题，也就是当事人合意的范围应该如何确定的问题。在缔约磋商过程中如果当事人一方向相对人明确给出了允诺，相关允诺对对方当事人进入合同关系以及合同中交易条件的确定产生了实质性的影响，但在嗣后订立的合同文本中并未将相关内容纳入，这时如何认定当事人合意的范围，就是一个需要认真对待的问题。这一问题不只是在商品房买卖领域具有重要影响，在诸如投资理财、债券募集、一般性的买卖合同甚至服务合同中，都广泛存在。这是因为在绝大多数的合同磋商过程中，当事人一方都有充分的动机向对方“描绘”出一幅非常美好的由合同缔结所带来的利益图景，以此来吸引对方订立合同。但在具体签署合同时，往往又有意或无意地将缔约阶段的允诺和约定，排除在合同文本之外。在双方发生争议的时候，则以相关允诺未进入合同文本为由，否认其构成当事人合意的内容。如果认为上述条文所处理的问题不具有一般性意义，则无异于间接承认当事人在缔约磋商中，可以违背基本的诚信原则，先以各种优厚的缔约条件诱使对方同意缔约，然后在缔约时通过玩弄合同文本的把戏，把先前的允诺排除在当事人合意范围之外。这种理解显然不具有合理性。

　　就此而言，在一般性的意义上，讨论这一问题其实就是讨论合同订立中当事人的行为如何符合诚实信用的要求，强调不能以机械的方式去把握要约邀请与要约之间的界限，关注如何保护当事人在缔约磋商过程中基于对方的行为所产生的合理预期，处理缔约磋商过程与合同成立之间的有机衔接。因此商品房买卖司法解释相关条文所规范的问题绝非一个特殊的问题，而是具有一般性的意义。

　　还需要强调的是，以房地产市场供需关系的特殊性来论证相关条文是基于特殊的立法政策考虑而制定的，也不具有充分的说服力。理由在于，从逻辑上看，如果的确是供需严重失衡的卖方市场，那么卖方基于其在缔约磋商中的强势地位，根本没有动力也不需要采取“画饼”策略，来诱使用户去订立房屋买卖合同。因此，问题的关键不是供需失衡的问题，而是在房屋买卖合同的缔约磋商中，开发商事先给出各种“美好允诺”但最终没有体现到房屋买卖合同文本中的现象普遍存在，导致产生大量纠纷和司法案件，因此引发了裁判者对该领域的问题给予了更多关注，不得不通过“裁判官法”的方式，来对此现象予以制度层面上的回应。这很正常也完全符合情理。但这并非论证其构成针对特定问题的特殊规则，无须也不可能予以一般化的充分理由。

　　有学者注意到这一问题所具有的普遍性价值，也认可这一规则所处理的问题的确不局限于商品房买卖的问题，而是可以在一定程度上予以一般化，但认为还不能上升为合同法通则层面上的一般性规则，而是可以将其处理为“买卖合同”的一般性规则，并且将其适用范围限定于关于商品品质或者特征所作出的说明。此外，虽然没有充分论证，但上述论者试图将这一规则的特殊性与消费者保护的立法政策联系起来，因此将其适用范围进一步限定为合同一方当事人为消费者的消费品买卖合同。

　　笔者认为这种“有限的”一般化仍然值得商榷。道理相同。如果相关的问题具有普遍性，那么就没有充分的理由来支持这种有限的一般化。具体来说，在买卖合同领域之外，类似问题同样具有重要的意义，立法政策层面上避免对其作出处理并不具有妥当性。例如，美容服务合同、教育培训合同等领域同样可能是类似问题频发的重灾区。将它们排除在这一规则的适用范围之外，并无充分的学理以及立法政策层面上的依据。

　　即使从消费者保护问题出发，基于消费者保护的政策立场，也不能支持将其局限于买卖合同领域。因为在服务合同领域，同样存在着消费者保护的需求。在金融领域，金融消费者保护的重要性同样突出，在涉及信用卡合同，消费金融领域，都存在着类似的消费者保护的需求。而且从常识来看，在这些领域，一方当事人通过画饼策略来吸引对方缔约，然后在正式成立的合同中“克扣”相关允诺的现象也是所在多有。因此针对这些领域的合同的成立，以及当事人的合意的范围进行规范，同样具有重要性。

　　基于以上分析，笔者认为，关于当事人在缔约磋商过程中所作出的允诺，是否可以在符合特定前提条件的情况下，被纳入当事人的合意范围之中，是一个具有普遍性价值的问题。在中国法上，虽然这一规则以司法解释规则的形式出现在商品房买卖领域，但并无充分的学理以及实践层面的依据，将其适用范围局限于这一领域。在中国《民法典》的编纂过程中，最初的《民法典（草案）》，试图将司法解释规则一般化的尝试值得肯定。在未对这一问题进行充分研讨的情况下，在后续的《民法典（草案）》以及最终的立法文本中将其断然删除，不失为一个重大的立法缺憾。对此，只能通过法解释论的方法予以弥补。事实上，《民法典》施行之后，先前关于商品房买卖的司法解释规则在稍加修改之后，仍然得到适用，这一事实本身就表明，相关问题是真实存在的。考虑到《民法典》与司法解释的关系模式，也需要对《民法典》之后在这一问题上的学理给出一个妥当的理论框架。

　　在结束此部分论述前，回应一下学理上认为可能存在的、处理这一问题的两种替代性思路。第一种思路前文已经提到，认为可以借助民法上的欺诈制度来解决在当事人缔约过程中的不诚信问题。如果当事人在缔约磋商过程中给对方作出各种允诺，但在签订最终合同时，通过误导对方，将先前的缔约阶段的允诺排除在合同文本之外，这种行为构成欺诈，相对方可以主张撤销因欺诈而订立的合同，来保护自己的权益。这一方法的确可以部分解决当事人缔约中的不诚信问题，但并不足以完全替代本文所讨论的方法。主要理由在于：第一，缔约阶段的不诚信不一定都构成民法上的欺诈；第二，法律上对于因欺诈而订立合同的救济是通过给予受欺诈的一方当事人以撤销权之诉权去否认合同效力，但合同当事人在不少情况下，并不希望撤销合同，还是想在维持合同的情况下获得救济，对此民法的欺诈制度是不能提供帮助的。考虑到《民法典》编纂中又取消了请求合同变更的可能性，因此通过民法的欺诈制度来救济的局限性更加突出。基于以上原因，笔者倾向于认为，两个制度各有其适用的范围，并不能互相替代。

　　另外一种可能的思路是，借助民法上的缔约过失责任制度来解决缔约阶段的不诚信问题。当事人一方在缔约阶段的不诚信行为，的确可能使其承担缔约过失责任。但在中国法上，从整体而言，缔约过失责任与违约责任分属于不同性质的责任，其救济的范围和责任成立的要件存在明显区别。因此对合同当事人而言，采取本文所讨论的合同内容所认定的思路，对当事人一方的救济更加充分，而且统一纳入到合同框架内予以救济，也避免了可能导致的其他问题。基于这些理由，笔者同样认为，缔约过失责任制度不能完全替代文本所讨论的合同内容之界定问题的制度价值。

　　三、内容合并条款的效力认定模式

　　在上文的分析中，笔者对国内学者关于《商品房买卖司法解释》第3条的适用，采取限制性解释的立场提出了批评。但这并不表明他们的观点是毫无依据的。事实上，如果采取同情性的理解，的确可以说，关于上述问题的立场，在很大程度上其实是一种价值判断问题。因为，就其根本而言，我们需要在合同内容的稳定性与确定性、由合同所引发的利益格局的可预期性与实体公正、当事人行为的诚实信用等价值之间，达成妥当的平衡。这种认为当事人在缔约磋商过程中作出的允诺，在符合特定前提条件的情况下，能够在未进入合同正式文本的情况下，同样成为合同的内容，且属于当事人合意的范围，的确有可能在一定程度上冲击当事人合意的确定性，并且致使商业预期变得不可靠。因为不同的人对什么样的言语和允诺可能会引发对方的合理信赖的理解可能是不同的。在司法中，不同的法官对这一问题的认知也可能千差万别。这样的话，处于合同纠纷之中的当事人，首先需要处理的问题，会转变为确定其合同（合意）的范围问题，这毫无疑问会使问题变得极其复杂。上述问题在现代社会的商业组织大规模使用中介和代理人的情况下，会变得尤其突出。例如，一个从事信用保险业务的公司，雇佣一个职员或者聘请专业人士在某一地区开展业务，如果相关职员或者专业人士在与潜在的合同相对人交涉过程中所作出的各种允诺都可能成为合同的内容，从而来约束公司，那么，这对公司而言，将构成难以承受的商业风险。

　　正是基于这一考虑，应在两个层面上应对。从立法而言，严守要约与要约邀请的二元划分，以及要约有约束力而要约邀请无约束力这一基本的“法律教义”（dogma），将当事人合意的范围限定在要约与承诺所辐射的范围之内。特别是在当事人有合同书的情况下，以合同书的内容为当事人的合意范围。另外一个层面则是当事人通过合同条款的方式来就其合意的范围进行限定。这就是本文所要着重研究的内容合并条款问题（merge clause）。

　　所谓的内容合并条款，通常而言指的是当事人在书面（广义的）合同中特别约定的一个条款，该条款的内容是确认相关的书面文件已经完整地包含了其合意范围，换言之，当事人的合同条款已经完全体现在特别指定的合同文本中。虽然内容合并条款确认的是合同内容的完整性，但就其基本目的而言却是排除性质的，即通过明确约定相关合同文件对当事人合意的反映是完整的，从而排除任何一方当事人通过援引其他的证据资料，对当事人的合意进行补充、修改。内容合同条款的主要功能就是确定合意的范围，为合同的双方当事人之间的法律关系提供确定性和可预见性，以保障交易安全，减少交易费用。

　　由于内容合并条款具有重要的法律风险防范与控制的价值，所以在当事人的合同实践中，特别是在国际商事合同实践中得到广泛适用，成为标准设置。关于其法律价值特别是有效性的问题，则成为立法者不得不面对的问题。对此，国际统一私法协会（Unidriot）主持制定的《国际商事合同通则（PICC）》（以下简称《通则》）在第2.1.17条作出了明确的规定。《通则》理解这一条款在性质上是当事人通过在合同中加入一个条款来特别约定，其合意已经完整、排他地包含在合同书中。这种类型的条款的目的是确保当事人合意范围的明确性，避免被其他证据或者先前的单方面的声明或约定所破坏。当事人在合同书中加入这一条款是为了防范一种典型的法律风险——合意内容的不确定或者不可控。在当事人发生争议的时候，这一问题会变得非常突出。对于内容合并条款，《通则》的基本态度是，认可相关约定的效力，但不赋予其绝对效力。这也就意味着，在存在相关约定的时候，通常只考虑当事人合同书的内容。先前缔约磋商阶段的声明或者约定，不能被当作合同的正式内容，但可能作为解释性的资料来使用。从这个角度看，《通则》采取了折中处理思路。即使合同文本中存在内容合并条款，也不完全否认当事人在缔约磋商阶段的声明与约定所可能具有的法律价值。但《通则》又将相关资料的价值限定为辅助性的，不能直接作为合同的内容，只能作为解释合同时候的参考性的资料。应该说《通则》的这种处理模式，兼顾了对当事人私人自治的尊重、合同内容的稳定以及诚实信用原则等各方面的要求，在这一问题上，体现出相对稳妥的价值均衡。

　　相比于《通则》的规定，欧洲法学家主持起草的《共同参考框架（DCFR）》（以下简称为《框架》）则更多地将这一问题处理为格式条款的规制问题。《框架》在第二编4：104条中处理了内容合并条款问题，其基本态度是：首先，如果当事人之间达成的内容合并条款是“经过了单独磋商”（an individually negotiated）后形成的条款，那么可以赋予内容合并条款以绝对的效力，也就是不允许在合同内容的确定中，考虑先前的声明、承诺或协议。其次，如果当事人之间达成的内容合并条款并不是经过了单独磋商后形成的条款，那么只能“推定”当事人认同先前的声明、承诺或协议不能构成合同的组成部分。但既然是“推定”，也就意味着可以通过反证来推翻。而且这种推翻的可能性不能被事先排除或者限制。再次，当事人订立合同书之前作出的声明、允诺之类的资料，可以被用来作为解释合同的参考性资料。这种可能性只能被一个经过了单独磋商的条款所排除。最后，如果相对人有理由信赖另外一方当事人的声明或者行为，那么在这一范围内，作出相关声明或者行为的人，将不能在相关范围内，主张合并条款的排除性效果。

　　与《通则》的处理模式相比，《框架》的处理模式更加细致，也更具启发性。因为《框架》考虑到了内容合并条款作为条款进入合同本文的不同方式。如果是作为“经过单独磋商后”的条款进入合同文本，对当事人双方而言，其在法律层面上的意义已经得到了明确揭示，主要表现为对缔约磋商阶段的允诺、约定所具有的法律意义的排除，相关的法律风险也得到充分披露，因此没有理由否认其具有绝对的、排除性的价值。在这种情况下，就不再考虑在缔约磋商阶段的允诺和约定。但如果是作为普通的格式条款进入合同文本，那么内容合并条款只能被赋予某种“推定”的排除性效力，也就是推定当事人具有排除合同书之外的内容作为合意内容的效力，但当事人可以通过反证来推翻这种推定。从这个意义上来说，如果内容合并条款表现为格式条款，那么只能产生“相对”的、推定的，但可以被通过举证来推翻的、排除性的法律效果。与《通则》相类似，《框架》也认为，即使不能作为合同的正式内容，当事人在订立合同书之前所作的声明与允诺，可以作为解释合同的参考资料，从而具有某种从属性、辅助性的法律价值。

　　值得注意的是，《框架》基于信赖保护的原则，限制了内容合并条款的排除性的效果，也即如果相对人有理由信赖另外一方当事人的声明或者行为，那么在相关范围内，作出声明或者行为的人，不能主张内容合并条款的排除性的效果。这应该是基于诚实信用原则以及与之相关的信赖保护原则，对内容合并条款的效力所作的限制。考虑到“有理由信赖”这一概念所具有的不确定性，在存在作为单独磋商条款的内容合并条款的情况下，当事人很难证明自己的信赖是合理且有理由的，因此这一限制应该主要针对的是作为格式条款出现的内容合并条款。

　　总体而言，立法政策上对于内容合并条款的基本态度，考虑到其对当事人利益所产生的重大影响，需要在尊重当事人私人自治，保障合同内容的稳定性与可预期性，以及保护当事人一方的合理信赖利益，体现缔约磋商阶段的诚实信用原则的要求等诸多的法律价值之间，寻求妥当的均衡。

　　就此而言，中国《民法典》缺乏关于内容合并条款的基础性规范，不能不说是重大的缺憾。考虑到中国立法者非常关注《通则》之类的国际立法文件以及《框架》之类的学者示范法文本，这种缺憾显得尤其突兀。在这种情况下，必须运用法解释论的方法来为中国合同法上相关问题确立基础性的理论框架以及法律适用方案。

　　四、中国法上相关问题的解释论展开

　　回到以中国《民法典》为中心的立法体系上来，中国合同法在理论与实务上如何对待当事人合意范围的界定问题、如何对待内容合并条款的效力问题、如何处理要约邀请与要约的内容衔接问题、如何对待合同内容的稳定与当事人信赖利益的保护问题、如何落实缔约中的诚实信用问题，都有赖于确定妥当的解释论框架。这一框架需要包括以下几个方面的要素。

　　1.首先必须承认，《商品房买卖司法解释》第3条规范提出了一个具有一般性意义的问题。也就是在确定当事人合意范围的时候，不能机械地看当事人合同书的内容，而是需要考虑当事人在缔约甚至合同履行阶段，是否存在其他的允诺、约定，相关的允诺和约定是否足够明确与具体，是否足以使得对方产生合理的信赖，相关的允诺是否对当事人订立合同产生了重要影响。在符合这些严格设立的前提条件的情况下，基于诚实信用原则的要求，应当将当事人合意的范围，扩展到这些没有被纳入正式形式上的合同文本中的内容，以体现真正的公平，遏制当事人可能存在的通过“画饼”来引诱对方当事人订立合同，但在合同书中故意忽略相关内容，造成对方处于不利境地的情况。

　　考虑到当事人合意范围上的这种扩张，的确可能会在一定的程度上影响合同内容的稳定性，当事人的商业预期可能会受到影响，因此在认定时，作为例外，需要从严把握。提出主张者，需要承担相应的证明责任。法官在认定的时候，需要着重考察相关的认定是否符合各项前提条件，不能过于轻率地扩展当事人合意的范围，模糊要约与要约邀请在效力形态上的实质性差别。

　　2.由于中国《民法典》在文本层面上未将商品房买卖的司法解释规则予以一般化的处理，因此需要寻求上述解释方案在中国法上的实体法依据。对此，笔者认为，《民法典》第473条的规定可以发挥相当的作用。当然这种作用的发挥也需要借助于解释论层面上的努力以及对规范目的的阐释。

　　《民法典》第473条是关于要约与要约邀请的规定。相较于先前《合同法》第15条第2款规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，《民法典》第473条第2款在商业广告之外增加了“宣传”，即“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约”。如果说“商业广告”是一个具有特定内涵的表述，那么“宣传”的内涵则要大很多。而且《民法典》的表述是“构成要约”，而非如先前《合同法》的表述那样是“视为要约”。这一条文上的变动，其法律意义值得深入研究。在笔者看来，《民法典》的新表述，实际上对于“要约”的认定采取了某种意义上的实质主义的认定思路，也就是说，当事人之间在缔约磋商中所展示给对方的各种资料，包括各种形式的描述、承诺等，不因其形式上的某些特征，就应该被当然地视为不具有约束力的要约邀请，而是需要判断在实质上是否符合要约的条件。而关于要约的构成，主要是参考《民法典》第472条。其中最关键的要素是“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。对这一要素是否具备的解释，原则上应当采取客观主义的解释，并且考虑诚信原则的因素。换言之，如果当事人的意思在客观上在任何理性的第三人看来，都具有明显的“经受要约人的承诺，就受该意思表示的约束”的内涵，那么行为人不能以自己主观上不具有受约束的意思为理由，提出抗辩。这也就意味着，关于是否构成要约的认定，其实也包含了诸多评价性的因素，需要结合交易的具体场景——相对人是否存在合理的信赖利益，行为人的行为是否符合诚实信用原则的要求，是否存在自食其言之类的因素——综合加以判断。

　　如果这一解释成立的话，笔者认为《民法典》第473条第2款结合第472条规定，可以为中国《民法典》合同问题上关于当事人合意范围的确定问题确立基本的规范依据。具体来说，如果当事人在缔约过程中给出的各种广义上的“宣传”，在符合了特定前提条件的情况下，将构成要约的组成部分，经由对方当事人明示或默示的承诺，即使不包括在当事人合同文本之中，同样可以成为当事人合意的组成部分。作出承诺的一方当事人，若不履行相应承诺，应当承担违约责任。

　　至于说，需要具备哪些前提条件，相应的“宣传”才可以成为当事人合同的组成部分，在一般性的意义上，可以准用《商品房买卖司法解释》第3条所体现出来的规范意旨，但需要结合《民法典》第472条进行严格解释。一般来说，需要符合这些条件：内容具体确定，对合同的成立或者合同交易条件的设置具有重大影响，对方相信其成为合同的内容，具有正当的理由。在符合这些前提条件的情况下，将其作为合同的组成部分，具有实质的正当性。因为这不仅是合理的信赖保护的需要，也体现了诚实信用原则的要求。

　　同时，在不同的合同类型中，对上述要件是否符合的判断，应该是具体且类型化的。例如，在一方当事人为消费合同中，相对而言，认定的门槛与标准就需要考虑到消费者认知以及相应的谈判磋商能力上的具体特点。如果双方当事人都是专业人士，则需要更加严格地把握相应的信赖的产生是否具有合理性，是否存在法律保护的必要性。在存在多元法律价值的情况下，各种法律价值以及政策目标的实现，都具有均衡性的特点，这一点无论如何应该成为作出判断的基本出发点和指导思想。

　　3.如果当事人在合同文本中纳入了上文所分析的“内容合并条款”，试图将当事人的合意范围，严格限定在特定的合同文件所覆盖的范围内，并且排除缔约过程中作出的其他允诺或者约定，成为合同的内容，这种约定原则上应得到尊重。因为就其实质而言，内容合并条款其实是当事人通过特别约定的方式，进一步明确自己的哪些意思构成要约，哪些意思构成不具有约束力的要约邀请。明确约定自己意思的法律属性，属于当事人私人自治的重要组成部分，也是当事人管理和控制法律风险的重要方法，应该得到尊重。

　　在这一问题上，需要区分内容合并条款是否以格式条款的方式纳入合同文本之中。如果是以格式条款的方式纳入，未经过特别的、个别的磋商，则需要引入格式条款控制规则，来处理相关条款的效力认定问题。考虑到内容合并条款对于当事人权利义务的设定，对于界定当事人合意的范围，具有重大法律意义，因此可以考虑在性质上将其界定为《民法典》第496条第2款所界定的“与对方有重大利害关系的条款”（以下简称“重大利害条款”）。如果这一法律属性的界定妥当，那么提供重大利害条款的当事人，就有义务采取合理的方式，提示对方该条款的存在，并且按照对方的要求，对该条款的确切意思和法律上的含义以及后果进行说明。如果当事人一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解内容合并条款的，对方当事人可以主张该条款不成为合同的内容。如果当事人对于内容合并条款未被订入合同之中的主张得到支持，那么视为合同文本中不存在内容合并条款。

　　当然也可能有学者认为，内容合并条款就其功能而言，仅是对当事人合意范围的界定，对双方当事人的影响是对等且均衡的，并不对一方当事人的利益产生有失公平的影响的情况，属于通常意义上的合同条款，在法律性质上不宜将其界定为重大利害条款，因此不应适用《民法典》第496条所规定的特别提示与说明义务。对此，笔者认为，需要考虑不同的场景认定以格式条款的方式订入合同的内容合并条款的法律属性。例如，在商品房买卖合同中，将相关条款界定为重大利害条款，比较符合商品房买卖领域的实际情况。总体而言，如果涉及的一方主体具有消费者身份，包括金融消费者在内，那么将相关条款界定为重大利害关系条款，通常具有立法政策上的合理性。但这并不意味着在其他情况下，内容合并条款一概不具有重大利害条款的属性。论述至此，回到上述讨论的一个问题：为什么对《商品房买卖司法解释》第3条的规则，不能被理解为是单纯的以消费者保护为政策导向的规则。因为格式条款问题虽然在绝大多数情况下，与消费者保护问题密切相关，但并不局限于消费者保护领域。如果内容合并条款以格式条款方式订入合同，而根据对合同订立的背景情况的判断，该条款对当事人的利益影响巨大，则也应该适用条款提供方承担特别提示与说明义务的规则。这在涉及一些以中小企业为合同一方主体的供货合同、服务合同、承揽合同中都有体现。中小企业的缔约磋商以及法律风险的识别与防控能力，相对而言比较弱小，因此应该受到格式条款相应规则的保护。将其排除在保护范围之外，不具有立法政策判断上的合理性。

　　如果内容合并条款是经过个别磋商后订入到合同之中的，因其不符合格式条款的定义，《民法典》第496条第1款界定的格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，因此自然不应该受到格式条款制度的规制。对于以非格式条款的方式订入合同的内容合并条款，原则上应该赋予其绝对的排他效力，也即将当事人合意的范围严格限定于合同书以及相关文件之中，不考虑缔约过程中的允诺和约定之类的内容。但即使如此，在涉及对合同内容的解释以及进一步厘清的时候，后者仍然可以作为辅助性的资料，来协助确定当事人真实的缔约意图。在这样的情况下，它们仅发挥与间接证据类似的功能。值得进一步研究的是，这些缔约磋商过程中所产生文件的辅助性效果，是否可以被当事人通过特别约定予以排除？考虑到对当事人私人自治的尊重，这种约定应该得到尊重，但是相关的约定，必须是经过单独磋商，其法律内涵得到对方当事人清晰认知的条款，而不能采取格式条款的方式。

　　如果内容合并条款以格式条款方式订入合同，提供格式条款的一方当事人如果履行了适当的提示和说明义务，应该认定相关条款的有效性，以及基于有效性基础上的排除性效力。在这种情况下，究竟是赋予内容合并条款以“推定”性质的排除效力，但当事人可通过反证来推翻，如DCFR，抑或赋予其绝对的排除效力？笔者认为考虑到体系性的因素，应该赋予其绝对的排除效力。因为当事人通过对表现为格式条款的内容合并条款，履行提示和说明义务，其实已经进行了充分的法律风险告知与提示。在这种情况下，没有必要再去赋予当事人通过反证来推翻相关排除性效力的可能性。如果当事人对此心存顾虑，应在缔约阶段被告知相关条款时，就做出适当回应。

　　但同样是基于体系性的理由，应该允许当事人通过证明提供内容合并条款的一方当事人未尽到必要的提示和说明义务，从而否认内容合并条款被有效地订入到合同之中。由于在实务中，不少合同当事人出于各种考虑，不履行针对重大利害条款的提示和说明义务，因此，基于格式条款的控制，在事实上可能提供了更高强度的保护。

　　4.当事人合意范围的界定在实务上还需要注意与补充协议相关的问题。之所以提出这一问题，主要是因为当事人在合同成立后，进入实质性的履行阶段后，往往会就合同履行中的各种问题，结合具体情况，做出各种安排。相关安排有可能是对合同内容的细化，但也可能与合同文本中的约定不一致。在这种情况下，基于何种标准来认定当事人的相关安排属于合同的正式内容，并且构成对合同书的补充协议，就成为一个重要的问题。因为在实务上经常发生的问题是，在发生纠纷后，合同的一方当事人往往会以合同书中约定的书面性要求等作为依据，否认相关安排的法律意义。在笔者曾经遇到的一个案件中，合同文本约定，只有在买方明确要求提货的情况下，卖方才可以供货进而主张货款。这是合同书中明确的约定。但在合同履行过程中，在双方包括货物的最终用户在内都参与的情况下，会议纪要上明确说卖方需要抓紧货物的生产，以确保项目进展不受影响。卖方据此将作为特定物的货物生产出来后，因为项目被叫停，买方坚持因为未向卖方要求提货，主张自己不承担责任。这一案件所涉及的就是合同履行中的安排是否能够以及基于何种标准，能够成为合同的补充协议的问题。

　　笔者认为，在这一问题上，同样可以适用上文提到的确定当事人合意范围的规则。也就是说，在符合特定前提条件的情况下，当事人在合同履行过程中的安排，应该成为合同的补充协议的内容，从而成为决定当事人权利义务的根据。虽然当事人在合同书中可能设立了内容合同合并条款以及与之类似的针对合同履行过程中的内容锁定条款，但仍不影响相关安排可以成为合同的内容。强调这一点对于实现合同领域的实质性公平很重要。在一些类型的合同，例如在信用保险合同中，合同文本由相关公司的总部预先拟定，并且出于管理需要，严格限制其修改或补充。但当事人在履行合同的过程中，往往与公司的具体工作人员打交道。后者会根据实际情况做出各种变通和承诺。双方会基于这种变通和承诺来执行合同。在日后发生合同纠纷时，如果以合同内容不允许变更，一概否认相关安排的效力，显然是不公平的。

　　从这个意义上来说，研究当事人合意范围的问题，不仅在合同缔约阶段很重要，在合同履行阶段也同样重要。中国的合同法理论需要针对这一问题，结合实务的需要，发展妥当的理论框架和实务上的裁判思路来调整这一问题。

　　五、结论

　　当事人合意范围的确定问题，在理论和实务上具有重要价值。要约邀请与要约的效力区分是合同法的基本制度安排，但需要基于诚实信用原则、信赖保护原则以及保障当事人合同预期等多方面的角度考虑，来界定当事人合意的范围。中国《民法典》的文本中没有将商品房买卖司法解释的相关规则予以一般化，并不代表这一问题不具有一般性的价值。在实务上应当基于《民法典》第473条中的关于特定情况下要约邀请的内容视为要约的规定，结合《民法典》第472条的规定来认定当事人合意的范围。在存在内容合并条款的情况下，需要根据其是否作为格式条款订入合同，来确定其排除性的效力。但即使不作为合同的内容，当事人在订立和履行合同过程中的各种允诺安排，通常而言，都应该能够作为解释合同并探求当事人缔约意图的参考资料。