文章来源：本文发表于《清华法学》2020年第6期。
目次
一、问题的提出
二、强化会计师看门人责任的基本思路及其局限
三、关注会计师看门过程中的法律噪音
四、法律确认对会计确认的干扰——以雷曼回购105事件为例
五、法律程序消解会计程序的约束意义——以股权激励费用化为例
六、结语
摘要: 看门人理论将会计职业置于公司治理的重要一环，现实中看门人机制的失灵也催生了通过强化法律责任以及改进监管模式来督促会计师有效履行看门职责的基本思路。然而，法律因素对于会计师看门功能也可能产生干扰，甚至公司治理程序本身可能被用来消解会计师的看门功能。借用资本市场的噪音理论，本文将这种干扰称之“法律噪音”。法律噪音源于法律的形式主义、程序导向特征，它与奉行“实质重于形式”的会计判断之间存在一定的冲突。公司金融创新的快速发展，导致法律判断与会计判断紧密交织在一起，而法律(人) 在社会分工中的天然优势地位可能趋向法律判断的强势。关注会计师看门过程中的法律噪音，不仅有助于改进公司治理机制、合理界定会计师责任，同时也提醒我们注意法律(人) 本身的局限。
关键词：看门人机制 会计职业 法律噪音 公司治理
一、问题的提出
美国安然公司财务丑闻之后，“看门人”理论成为公司治理中专业人士功能定位的主流观点。作为“架设在投资者和管理层之间的独立的专业人士，看门人的功能是扮演看家狗（watchdog）的角色，以减少公司治理中的代理成本”。在律师、会计师、证券分析师等资本市场专业人士中，会计师作为公司治理中的看门人角色是最无争议的。早在19世纪末，英国金斯顿棉花场案就诞生了“会计师是看家狗而非猎犬”这一著名论断；一个世纪后，美国最高法院则在U.S.v Arthur Young案中有这样的对比：“律师需要忠实地服务于客户的最大利益，而会计师是公众的看家狗。”实践中，源自英国1900年公司法的强制审计制度，已经成为各国上市公司治理机制的标配，独立审计也被视为公众投资者对资本市场抱有信心的一块基石。
然而，实践中会计师的看门人角色扮演得差强人意，公司财务丑闻不断涌现，令会计师的职业操守备受诟病。在美国，具有近百年历史的安达信会计师事务所在安然事件后土崩瓦解；在我国，朱镕基总理对旨在培养高端注册会计师人才的国家会计学院的题词居然是“不做假账”。近年来，从监管与惩戒两个角度强化会计师责任也成为国内外公司治理机制改革中的主基调，代表性的立法就是2002年美国《公众公司会计改革与投资者保护法案》（简称《萨班斯法案》）。
不过，似乎很少有人注意到会计师职责的履行与公司治理中法律因素的复杂关系，比如一些审计失败中暴露出的法律因素对会计师专业判断的干扰，或者法律程序对会计师作用的消解。借用资本市场有效假说研究中的噪音理论，笔者将这种负影响称为“法律噪音”（Legal Noise）。理论上，会计师作为专业人士进行独立的专业判断，并非直接适用法律，甚至也不能直接依赖律师意见而做出审计结论。因此源于法律因素的干扰往往不是直接的，而是间接体现的。尽管如此，辨析这种法律噪音，不仅有助于在个案中分析审计失败的原因，同时也有助于我们更全面地认识公司治理中各种不同因素、特别是不同看门人角色之间的相互影响。
下文将分为五个部分。第一部分介绍目前强化会计师看门人责任的主流做法及其局限；第二部分借鉴现代金融学的噪音理论，辨析会计师看门过程中的法律噪音。第三、第四部分分别以雷曼回购105事件、伊利股权激励风波为例，具体展示两种最主要的法律噪音对会计师的干扰或对会计约束功能的消解。最后一部分总结了关注法律噪音对于改进公司治理的几点意义。
二、强化会计师看门人责任的基本思路及其局限
在公司治理结构中，注册会计师进行的独立审计面临一个无法解脱的困境：一方面，作为解决公司代理成本的基本途径，会计师应监督管理层，因此须独立于管理层；另一方面，会计师为公司管理层所聘用，从后者手中获得审计业务。生计饭碗与职业操守之间如何取舍？历史上，专业人士以信誉为立身之本。对信誉资本的维护会赋予会计师在审计个案中拒绝屈从于公司管理层压力的动力，以避免审计失败带来的信誉损失。然而，当今的社会环境中有太多因素消解了信誉资本的约束。因此，安然事件后，强化会计师作为看门人在公司治理中的法律责任就成为立法者、监管者、公众的共识，也为公司法学者所认同。（一）事后追责
一种代表性观点认为，美国2001-2002年公司财务丑闻的大爆发与20世纪90年代以来作为看门人的专业人士民事责任的弱化有关，体现在以下四个方面：一是美国最高法院1991年的Lampf Pleva案判决显著地缩短了证券欺诈案件的原告提起联邦法下证券欺诈私人诉讼的时效；二是美国最高法院1994年的Central Bank of Denver案判决取消了在证券欺诈诉讼中追究“教唆及协助责任”，从而大大减少了会计师被告上法庭的概率；三是1995年的《私人证券诉讼改革法案》引入了一系列不利于原告的法律改革，如对证券集团诉讼的原告适用超出一般欺诈案件的证明标准，将连带责任改为比例责任，限制RICO法案下的三倍赔偿责任适用于证券欺诈集团诉讼，对前瞻性信息提供了一个非常保护被告方的安全港规则等；四是1998年的《证券诉讼统一标准法案》不再允许在州法院层面提起证券欺诈的集团诉讼。鉴于此，学者们提出应强化会计师对审计失败的法律责任，以增强法律的威慑作用。具体方式有多种：一是确认新的侵权行为种类，如“导致公司清偿能力急剧恶化”（deepening insolvency），它适用于对破产的大型公司进行审计的会计师，后者负有防止管理层过度举债进而导致公司极度清偿不能的责任；若会计师失职，则引发此种侵权责任。二是改变归责原则，将证券法下注册会计师对虚假陈述等行为的归责原则由推定过错改为严格责任，同时将注册会计师的赔偿责任范围限制为公司赔偿额的一定比例或者会计师审计收费的若干倍。
不过，扩张法律责任的观点除遭到会计师的强烈反对外，也引发了一些争议。注册会计师特有的执业形式——对公司财务数据发表意见，其结论直接影响投资决策和股价波动——导致其相对于其他专业人士来说更容易暴露在法律风险中。英国贸工部委托的Likierman委员会在1989年发布的专题调查报告指出，并非会计职业相对于其他职业来说品德最差或者业务水平最低，只是因为会计师的执业活动与资本市场这个财富分配中心牵连在一起，很自然地成为利益冲突的焦点。因此，在投资银行、证券分析师、律师、会计师、评估师等一干资本市场看门人中，针对会计职业的诉讼和索赔是最多的，以至于出现这样的固定模式：只要客户破产或者遭遇财务困难，会计师就难以摆脱被诉或赔偿的命运，无论如何都要经历一场伤筋动骨的法律缠斗。安然破产后，英国《金融时报》评论的开场白在平淡的语调后面透着一丝冷酷，“公司倒了，会计师也得跟着倒”；2008年金融海啸虽然公认是华尔街投资银行、评级机构、贷款机构的责任，但美国政府就雷曼破产进行追责的第一枪依然对准了会计师。无怪乎有会计师感叹，“在一连串舞弊案后，会计师恐怕是除了投资者之外最大的受害者，而投资银行、分析师与律师则幸运得多”。
需要指出的是，会计职业界并非拒绝对审计失败承担法律责任。事实上，许多会计职业的早期领袖主张提高会计师的法律责任，一方面旨在驱除那些不合格的从业者，另一方面通过强化对第三方的法律责任来提高职业声誉。然而，过去半个世纪的诉讼爆炸显示，上市公司破产或财务欺诈的案件通常会影响到众多中小投资人的利益；在诸如安然破产、雷曼破产的场景中，更有数以万计的雇员劳动所得因401（K）计划投资于破产公司的股票而血本无归。在这样的氛围中，法官对会计师法律责任的理性思考往往会在一定程度上让位于保护投资人利益的热情和使命感，令会计师成为“深口袋”的牺牲品。
从某种意义上说，会计师法律责任似乎成为社会公众以及（作为公众利益代表的）法律界与会计职业之间一个永恒的角力过程。这必然影响相关法律规则的确立，更不用说法律规则的稳定了。以会计师是否需要对审计报告委托人（即被审计公司）之外的其他报表使用人承担民事责任为例，英美普通法的规则经历了“会计师不对第三人承担责任——会计师对合同受益人承担责任——会计师对确定的第三人承担责任——会计师对可预见的第三人承担责任——会计师对确定的第三人承担责任”的循环往复。成文法领域也是如此。基于抑制证券滥诉，特别是针对会计师的“深口袋”策略，美国1995年的《私人证券诉讼改革法案》将1933年《证券法》、1934年《证券交易法》下的连带责任改为有条件的比例责任，并限制RICO法案下的三倍赔偿责任适用于证券欺诈集团诉讼。没过几年，安然事件的爆发又令上述修法受到强烈批评。尽管《萨班斯法案》没有直接取消《私人证券诉讼改革法案》，但实践中法官已经悄然加大了追究专业人士法律责任的力度。美国商会2006年发布的一份报告最形象不过地体现了注册会计师所处法律环境的不确定性，该报告名为：“审计：一个危机四伏的职业。”
（二）事前规制
有鉴于此，自20世纪80年代以来，就有学者和监管人士提出不能一味地强化审计失败的法律责任，而是应将对会计师的法律要求与整个公司治理结构联系起来，通过完善其他相关利益主体的功能来部分释放会计师审计活动所承受的压力。2000年后美国大公司财务丑闻的频繁爆发令更多的人意识到，解决会计师法律责任困境的出路在于优化公司财务报告的整个制度结构和法律环境，这需要立法者、证券市场监管者、公司管理层、会计职业、资本市场其他中介机构等各方面的共同努力。由此带来的事前规制的新思路鲜明地体现在2002年《萨班斯法案》中。该法案着眼于改革会计职业的监管体制和审计业务的运作方式，强化会计师的独立性。除设立了一个新的会计职业监管机构——公众公司审计监督委员会（PCAOB）外，《萨班斯法案》还强制会计师事务所剥离可能损害其职业独立性的咨询业务，强制实施审计合伙人轮换制。尤其是，针对会计师因受公司管理层聘用而可能导致的对抗力下降问题，《萨班斯法案》一方面规定会计师对由独立董事组成的审计委员会负责，另一方面要求公司CEO和CFO对财务报告真实性进行宣誓，评价公司内部控制程序是否有效，并承担相应的会计法律责任。在我国，以中国注册会计师协会为代表的行业组织也一直强化自律监管，不仅持续开展事务所年度执业检查与处罚，严厉整肃迎合公司客户购买审计意见的“接下家”行为，同时也推动注册会计师行业整体从公司制转向有限责任合伙制，引入无限责任来强化注册会计师的风险意识。
不过，即使是《萨班斯法案》的事前规制进路也只是着眼于会计师与公司之间的外在法律关系，尚未触及会计师看门过程中的决策困扰，更未深究公司治理中不同看门人之间的互动。正是深入到这一环节，我们可以发现公司治理结构中不同看门人的牵制，特别是源自法律方面的某些因素在特定情形下会干扰、甚至妨碍会计师有效发挥看门人的职能。
三、关注会计师看门过程中的法律噪音
（一）资本市场语境下的噪音
就一般常识而言，噪音指一个发声体做无规则运动时所发出的不规则、不和谐的声音。在有关资本市场效率的研究中，“噪音”被借用来指投资者用以作为决策基础、但与证券的基本价值无关的信息；相应地，无法获得内部信息、只是基于噪音而进行交易的投资者，其交易结果呈现非理性状态，构成所谓的噪音交易。传统的资本市场有效假说认为，资本市场作为信息生产与交换的中心，理性套利者的存在会很快地消除噪音交易者引起的价格扰动，从而阻止证券价格大幅和长期偏离其基本价值。由于噪音交易者在交易过程中总是亏损，财产逐渐减少，最终被市场淘汰。但是，20世纪80年代兴起的行为金融学的研究、特别是一些学者提出的噪音交易生存模型认为，噪音交易者因为承担了额外的风险而可能比理性交易者获利更多，从而得以长期存在。更进一步，非理性投资者依据噪音做出的交易行为甚至可能导致系统性风险，而且这个系统性风险不可以被对冲掉。因此，噪音交易作为资本市场内嵌的一个特征，对价格形成过程产生了扰动，妨碍或者影响了资本市场效率的实现。
以此视角来观察会计师在公司治理中发挥看门人功能过程，可以很清晰地发现法律因素（如法律规则、法律程序、甚至律师或立法者的角色等）对会计师看门职责的影响。这种影响在大多数情形下是积极的，如前述《萨班斯法案》对会计师法律地位的强化，但也不乏消极的扰动。特别是在一些公司财务丑闻所暴露出的审计失败中，除审计师自身的过错外，法律因素对会计师的判断或处理方式也产生了直接或间接的干扰。从这个角度看，法律因素与会计师执业过程的关系，颇类似于信息、噪音与资本市场的关系。
（二）会计师看门过程中的法律噪音
尽管资本市场噪音理论尚属行为金融学的新流派，但会计师看门过程中的法律噪音却有悠久的历史。早在20世纪初，美国公司法上最激烈的争论发生在利润分配、掺水股等问题上，会计师与律师之间形成了强烈的对立。通常认为，分配“利润”而非分配“资本”是一项基本商业常识。但公司及其为之服务的律师通过创设“溢余”（surplus）的概念，把股票溢价、估值调整、减资等项目都纳入其中，以扩大可分配的资金来源。当时刚刚开始出现无面值股票，依照州公司法，发行无面值股的公司董事会有权确定发行无面值股所收到的对价中多少计入“资本”，多少计入“缴入溢余”（paid-in surplus），而后者就可以用于发放股利。会计师强烈反对这种做法，认为“缴入溢余”本身就是一个矛盾的概念，在无面值股下所缴入的全部对价都应当计入“资本”。美国会计职业团体的刊物上充斥着对公司法实践的批评，但它们无法逆转正走向放松监管的公司法进程。结果，会计师只能在公司分配利润时抗议公司分配政策不符合“稳健的会计原则”。然而，面对强势的公司及律师，单打独斗的会计师们不堪一击，只好自嘲“如同堂吉诃德挥着长枪冲向法律的风车，勇敢却徒劳”。
从近年来实践中的公司财务丑闻看，法律噪音可以以不同方式表现出来：
例如，对同一财务事项，会计上的认定与法律的定性之间存在差异，前者重实质，后者重形式。有些场景下，实质或者事实真相可能是公司管理层所力图掩饰的，甚至也是公司股东为短期利益所诱惑而不愿正视的。因此，坚持独立判断的会计师就会面临来自公司管理层或者律师的压力，甚至遭遇投资者的误解。我国2003年发生的深中侨事件就是如此。为避免公司因连续三年亏损而退市，管理层在最后关头通过关联交易的复杂安排而创造出利润。会计师基于交易实质的判断与律师基于交易形式的判断得出完全不同的结论，若采取会计师的立场则可能导致公司有被摘牌之虞，因此会计师坚持原则未必能得到股东的赞许。在这种情形下，会计师可能采取的一种减小风险的对策就是顺从法律上的认定。然而，正如下文分析的雷曼回购105事件所显示，会计师随波逐流无异于埋下了一颗定时炸弹。
再如，人们通常认为法律的权威性高于会计准则的权威性，因此，有时会计规则对解决公司治理问题发挥的作用可能被立法者，甚至被公司管理层以法律程序之名所消解。前者的一个例子是美国上世纪60年代的投资税优惠引发的会计震荡。针对税法允许将设备投资额从应税所得中扣除的刺激措施，美国会计原则委员会基于配比原则而提出递延法（flow through），即将节省的税负成本在整个投资设备使用期内分期摊销的处理方式，但却遭到企业界的强烈反对。后者希望当期确认全部税款减免，这样就可以显著提高盈利水平。国会议员也顺应企业的呼声而对会计师施加压力。当会计师寻求证券交易委员会（SEC）的支持时，后者却宣布上市公司注册文件或者披露的财报不需要遵守这项会计原则，从而极大地削弱了会计规则的权威。SEC表示：“在这样一种制度下，不应当过分追求一致性、统一性和可接受性，适当牺牲比寻求制定一套规则更加可取。”由此传递出一种强烈的讯息：会计师的理论和（或）会计技术偏好都不得有损政治目的。最终的结局更令人尴尬：美国国会在十年后颁布了一个法令，将实践中曾经使用过的各种处理方法明文昭示其内，但又要求只有在进行税收抵减时，才可以适度灵活地引用会计准则。面对政治家的左右逢源，会计师骑虎难下。
此外，如果会计师对公司财务问题的揭露方式并没有得到法律上或监管上的积极响应，也会使得会计师的看门人功能大打折扣。例如，会计师与客户公司就特定事项的财务处理有不同意见，但公司拒绝调整报表，也不接受会计师出具的否定意见，此时会计师一般会终止对该公司的审计业务，而公司则必须向监管部门以及交易所公告会计师事务所的更换。这也是会计师向资本市场发出警示的一种方式，同时也被一些法律学者视为非常有效的会计师对抗公司管理层的途径。然而，如果资本市场对会计师更换事项的反应并不是理性的，则这种方式也并不能带来预期的效果。以我国A股市场中的云南绿色大地生物科技股份有限公司（以下简称“绿大地”）造假事件为例。绿大地2007年上市后每年都在年报审计前变更会计师事务所，但证券市场似乎对此并无太大反应，证券分析师继续“大力推荐”该公司股票，直到2010年底公安机关采取冻结董事长股份的行动。2011年3月，证券监管部门认定绿大地公司有财务造假问题，并溯及当初IPO环节涉嫌欺诈发行股票。此时距公司上市后首次变更会计师事务所已三年之久！
从本质上看，法律噪音的产生源于现代经济生活中公司的财务会计与法律之间的紧密联系。在会计职业界看来，法律是会计、审计活动最重要的环境因素之一。尽管现代会计奉行“实质重于形式”原则，从而将法律形式主义的干扰降到了最低，但在创新性金融交易或者财务事项中，二者之间的区别或分离并非泾渭分明。例如，在资产证券化交易中，发起人转让给SPE的资产能否出表，就与法律上的“真实销售”“破产隔离”等规则互为表里。此外，随着会计准则制订过程逐渐脱离专业团体掌控而走向中立或独立，正当程序的法律理念被引入，会计准则的制订本身也像是一个立法过程。特别是对于某些新的交易，如应用于薪酬激励计划的股票期权，最终形成的会计规则就是多方利益主体不断博弈的结果，它与标准的立法过程并无实质区别。从这个意义上说，关注会计师角色中的法律噪音，不仅是为了在个案中更清晰地、具体地展现独立审计看门功能失效的原因，同时也是对既往岁月中专业人士为顺应金融创新所构筑的制度环境（法律规则、会计规则都是其中的构成要素）的反思。
四、法律确认对会计确认的干扰——以雷曼回购105事件为例
雷曼破产可谓2008年金融海啸的标志性事件。2010年12月21日，纽约州总检察官对雷曼的审计师——安永会计公司提起诉讼，指控其自2001年至2007年间通过认可雷曼“回购105”交易，协助雷曼隐瞒巨额债务，降低杠杆率，违背了公众的信任。这是美国政府针对大型金融机构破产提起的第一桩追责之诉，然而追责对象是会计师并非银行家。雷曼破产似乎蜕变为一桩财务造假丑闻，雷曼则俨然成为另一个安然。这一事件再清晰不过地展现了会计师作为看门人在公司治理中的“危机四伏”的处境，同时它也提供了一个观察法律噪音的最佳场景，因为雷曼回购105交易的会计处理——不论是会计准则本身，还是会计准则的应用方式，都与法律因素（包括法律定性、律师的专业判断等）存在密切的联系。
（一）雷曼回购105交易
回购交易是指证券持有人在卖出一笔证券的同时，与交易的对手方约定在未来某一时间以事先确定的价格购回该证券，其实质是以标的证券为担保品的融资行为。在2008年前，证券回购是投资银行最主要的短期融资工具。雷曼“回购105”交易指雷曼在出售阶段转让了价值105美元的证券，获得100美元的资金，即雷曼为该笔融资提供了105%担保品或者5%超额担保。
尽管回购交易本身并不复杂，但对交易性质的确认却是一个棘手的问题。以经济实质而论，回购是以证券为担保进行的融资；但“出售”与“回购”两阶段的分离，导致回购交易的前一部分（即出售阶段）常被视为“证券出售”或“所有权转移”，后一部分（即回购阶段）则被认定为独立的“购买证券”行为。在此，金融监管、会计、法律、税收基于各自不同的目的而有不同的认定，其中金融监管更关注回购的经济实质，法律则关注外在交易形式，而会计与税收征管奉行“实质重于形式”原则，却囿于各种因素而在“担保融资”与“出售+购买”之间游移。
对于雷曼而言，回购交易在财务报表上确认为“出售”还是“担保融资”有重大区别。如果记录为“担保融资”，就会增加雷曼的负债，导致杠杆率上升。如果记录为“出售”，则雷曼仅仅是发生了从“证券”到“现金”的资产形式转换，并不增加负债；当雷曼随即用回购取得的现金偿还债务时，资产、负债同时减少，从而降低杠杆率。美国次贷危机爆发后，华尔街分析师以及评级机构对投资银行的高负债、高杠杆很敏感，雷曼也竭力降低资产负债表中的财务杠杆，以获得分析师的好评，并保住自己的评级。以回购交易中作为担保品的证券与融资额的比例来划分，雷曼的回购业务可以大致分为三类：一是普通的回购交易，按照市场惯例需提供2%的超额担保；二是“回购105”，即提供5%的超额担保，担保品多为流动性很好的债券；三是“回购108”，即提供8%超额担保的回购交易，标的证券主要是股票。对融资人来说，超额担保比例越大，意味着借款人付出的代价更高。雷曼在市场明明接受2%超额担保的前提下却提供5%甚至8%的超额担保，自愿增加自己的融资成本，乍看起来令人不解。直观的效果是“回购105”及“回购108”被确认为“出售”，而普通的回购交易则被确认为“担保融资”。因此，《沃鲁卡斯报告》指称雷曼“回购105”及“回购108”交易的目的在于降低杠杆率，粉饰财务报表；而纽约州则据此指控安永批准了雷曼的会计处理，构成了“协助雷曼进行证券欺诈”。
（二）回购交易的会计确认及其法律影响
从表面上看，雷曼的会计处理以及安永的审计判断俨然都有法律依据与会计依据，前者为律师事务所出具的“真实出售”的法律意见书，后者为美国财务会计准则第140号（SFAS 140）。撇开法律意见书不论，第140号会计准则也深受法律规则的影响。该准则要求金融资产转移被确认为“出售”需同时满足三个条件：①资产隔离（即法律上真实出售）；②受让方有权转让；③转让方没有保留控制。这三个条件中，前两个直接受制于法律规则；第三个条件虽然没有直接涉及法律因素，但美国财务会计准则委员会解释该条件的方式以及雷曼、安永适用会计准则的方式都体现了法律规则适用的特点——追求与规则条文字面含义的吻合。
1.关于“资产隔离”
“资产隔离”又称为“破产隔离”，指已转让出去的资产在转让方破产时不会被视为转让方的资产。这是一个法律判断而非审计师的专业判断。雷曼未能从美国律师处获得“破产隔离”的法律意见，最后从英国年利达律师事务所得到了“真实出售”的法律意见书。年利达律师事务所根据雷曼回购交易所采用的法律文本——《全球回购主协议》（GMRA）进行分析，认定这种回购属于英国法上的“出售”。据此，雷曼将“回购105”交易安排为通过其设在伦敦的子公司——雷曼（欧洲）进行，从而可适用英国法为准据法。
2.关于“受让方有权转让标的证券”
构成“出售”的第二个前提条件是“受让方有权转让标的证券”。“回购105”交易在此问题上没有任何障碍。《全球回购主协议》赋予了受让方在回购期内处置证券的权利。此外，欧盟2002年的《金融担保品指令》以及国际统一私法协会2009年拟订的《中介化证券统一实体法公约》均认可“证券作为担保品，在担保权人手中可以处置、变现或再质押，只要债务人履行债务后担保权人能够返还同类证券即可”。
3.关于“转让方没有控制标的证券”
转让方是否保留了对已出售的标的证券的控制，是会计准则三要件中最关键、也最复杂的问题。一方面它要求会计师进行专业判断，另一方面又细致入微地对“控制”做出了如下定义：“继续控制是指出让方必须有权利和义务收回已转让证券或与已转让证券相同或基本相同的证券”“除非有足够担保，保证支付几乎全部费用购买相同的替代资产，否则不应该认为有回购权利”。第140号准则并进一步举例说明“以98%的折扣或102%的担保进行证券回购或出借交易，如果证券属于每日盯市的证券，而且转让方有明确权利在对方违约时对担保物迅速行使权利，应该认为符合这一准则（即应该视为有效控制，因此不能视为出售）。……其他担保协议将不被视为符合这一准则”。换言之，如果转让方出售标的证券收取的资金少于98%，或者标的证券的价值大于转让方收取资金的102%，这意味着转让方没有获得“几乎全部费用”来回购标的证券，因此其回购的权利是不确定的。从另一个角度看，这也可以解释为，当受让方获得的标的证券大于其付出的资金的105%时，受让方将乐于持有该标的资产，不配合转让方的回购要求，从而导致转让方失去对已转让证券的控制。按照这种逐字逐句的解释，雷曼的回购105交易就不符合“继续控制”的定义，从而可以作为“出售”认定。
美国会计准则的“规则导向”特征在安然事件后受到了SEC前主席、前首席会计师、国际会计准则理事会等的强烈批评，更有学者指控其诱发了公司的财务丑闻，削弱了会计师对抗公司管理层的能力，因为公司很容易通过交易细节的设计来规避会计准则的琐碎要求。例如，在雷曼“回购105”交易中，雷曼刻意把105美元的资产以100美元的价格出售，人为地制造不符合“已转让证券为融资额102%”标准的效果。以市场2%的超额担保标准衡量，雷曼执意提供5%的超额担保、自愿加大融资成本的行为是完全背离“经济理性”的，其目的只能是为了实现“非控制-出售”的会计处理，从而降低财务报表中的负债水平。另一方面，美国会计准则的“规则导向”特征以及回购会计规则中法律因素的浓墨重彩，也影响了注册会计师的判断。为雷曼进行审计的安永会计公司也承认，其对雷曼的“回购105”会计政策的审查仅限于“理论”方面，并没有对该交易是否遵循SFAS 140进行实质性分析。
作为法律人，我们不得不承认，所谓“规则导向”“形式判断”俨然正是法律适用的特征。这一点早就被索罗斯先生指出来：“当广泛的原则被详细地固定为法典时——就像GAAP那样，规则却匪夷所思地变得更容易规避。”从这个意义上看，尽管雷曼“回购105”事件引发的法律诉讼针对的是会计师，但整个事件更应被视为对金融创新交易中法律运作方式的一种无情审视。当最终面对“常识”的拷问时，不论是上市公司精心设计的交易结构，还是律师或会计师们牵强附会的专业判断，都显得不堪一击。的确，在法律意见支持下的会计师被追责了，但谁又能说只有会计师该被追责呢？
五、法律程序消解会计程序的约束意义——以股权激励费用化为例
一般认为，会计仅仅是一种记录工具，而法律才是规范人们行为的机制。不过，有些时候，法律的形式主义或程序导向可能令其无法实现约束当事人行为的功能；相反，会计通过记录收益与成本并引发相应的利益分配，客观上对人们的行为产生了一种约束或引导的效果。会计界通常称之为“会计准则的经济后果”，笔者则称之为“会计语言的法律属性”。
（一）股票期权费用化的意义
作为高管薪酬的股票期权，就是会计准则发挥类似法律的约束功能的一个重要领域。以股票期权为代表的股权激励安排自20世纪80年代后被视为解决公司代理成本问题的有效途径，因为它将公司收益的剩余索取权部分地配置给了经理人，从而将经理人个人收益与公司长期发展联系在一起。公司授出股票期权作为高管薪酬计划主要组成部分；如果公司发展良好，股价持续增长，高管行权购入股票时的市价与行权价之间的差额就构成了额外收益。然而，近年来市场实践表明，股权激励的流行带来了高管薪酬的急剧增长，却未必能保证股东财富的同步增加；相反，它可能刺激公司管理层更关注短期收益与当前股价，助长利润操纵的动机。研究表明，美国2001-2002年间大公司财务丑闻以及2008年华尔街在过度金融创新中翻船，都涉及股权激励的扭曲，“金手铐”背后凸显的是管理层与股东之间利益冲突。
然而，法律对于高管薪酬、特别是其中股票期权似乎无能为力。由于理论上计量劳动力价值以及管理层贡献的困难，高管薪酬传统上属于公司内部商业决策。就股票期权激励而言，在公司看来，授出股票期权不需实际支出现金，其法律性质属于“合同”+“股票发行”，俨然对公司有百利而无一害。实践中，不论是美国还是中国的法律体系，对股权激励都是一种程序导向的控制方式，在确立“不得损害公司利益”或者“合理性”等原则性要求后，把具体方案的制订与批准留给公司自己，寄望于公司内部的治理机制——董事会及其下属薪酬委员会、独立董事以及外部财务顾问、律师等来把关。信息披露成为法律最主要的约束工具，美国证券监管机构提出的“薪酬透明、而非薪酬管控”（wage clarity, not wage control）最典型地代表了这种监管理念。
与程序导向的法律控制形成强烈对比，强调“实质重于形式”的会计准则在约束股票期权方面发挥了实质性作用。这种约束是通过股票期权费用化来间接实现的。所谓股票期权费用化，是指公司将授予经理人的股票期权的公允价值确认为一项薪酬费用，在行权等待期内摊销并计入企业的经营成本。股票期权费用化有三重意义：第一，确认了公司对管理层授予股票期权是对现有股东利益的一种牺牲，代表着股东因管理层对公司提供的服务而给予管理层的额外报酬，如同任何税前支付的工资薪金费用一样。第二，有助于维护资本市场中投资人的利益。由于将期权公允价值作为费用确认，这样就把经理人的真实收入列支于损益表，消除了利润虚增。利润消肿也促使股价回落到真实水平，降低了投资者购买公司股票的成本。第三，也是最重要的一点，有助于抑制股票激励的过度增长。在以经营绩效为考核条件的股票期权计划中，扣除期权费用后的真实利润是管理层经营成果的体现，按照这一利润水平来考核管理层是否达到行权条件更合理。如果期权激励额过大，费用化的结果导致净利润下降，管理层可能因达不到行权条件而无法行权。此外，如果管理层行权与出售在很短的时间间隔内发生，出售股票时市场价格可能依然处于因期权费用化而降低的利润的影响之下，这也会降低管理层通过出售股票期权而获得畸高收益的可能性。考虑到期权费用化对公司利润的消极影响，理性的公司或者理性的管理层在设计股权激励计划时，不会授出太多的股票期权，以免因确认大笔费用而导致公司利润下降，进而引起股价下跌，无法满足行权条件或者无法在出售时实现差价收益。
（二）伊利风波——法律程序对会计约束的消解
会计准则并不对股权激励计划的合法性或者合理性进行判断，而是通过期权公允价值费用化的会计处理，把各方在这个过程中的获益与受损展示出来，揭示对公司利润及股东权益的消极影响，并通过公开披露的财务报表昭示于公众。正是由于股票期权费用化的这一效果，在美国，以硅谷高科技企业为代表的工商界以及华尔街金融机构都强烈反对按照公允价值计量股票期权并确认费用。围绕着股票期权的两个会计准则—— APB25以及FAS123的争议持续了三十年，直到安然事件之后才以股票期权的强制费用化而告终。我国2006年会计准则与国际接轨，直接引入了股票期权费用化规则，但没有引起资本市场任何关注，直到2008年初的伊利股权激励风波。
2008年1月31日，中国乳制品行业的龙头——伊利股份发布了上市以来的第一份预亏公告，称公司2007年度将出现亏损，原因是依据会计准则确认巨额股票期权费用5.54亿元。此前公司已报告2007年前三个季度实现了净利润3.3亿元、每股收益达到0.64元，此番扭赢为亏惊得市场狂跌不止。因实施股权激励计划则招致亏损，听起来像是一个黑色幽默，其实，这不过是中国的资本市场第一次领教到股票期权费用化会计准则的威力，公众投资者也第一次清晰地意识到经营者期权隐含的利益冲突。
不过，伊利管理层最终还是有惊无险地度过了这场风波。会计准则毕竟不是法律，公司可以通过协议、合同、股东大会决议等法律程序来限制会计准则的适用范围或方式，从而瓦解会计准则对管理层行权可能施加的约束。具体来说，虽然伊利股份2007年出现了巨额亏损，2006年追溯调整也减少了1个多亿利润，但这并不影响公司股权激励计划的正常进行：
首先，由公司董事会拟订、股东大会批准的股权激励方案，在激励条件中只规定了首期行权必须满足净利润增长的要求，以后年度的行权只要满足主营业务收入增长就可以了。因此，期权费用化导致的成本增加、利润下降的不利后果，最多只能影响首期行权。
其次，即使对于首期行权的净利润条件，公司也提前通过年度股东大会决议予以废止。在2007年夏天举行的2006年度股东大会上，股东们通过了《关于确定股权分置改革方案及股票期权激励计划中的业绩考核指标计算口径的议案》，明确“上述方案（计划）中的业绩考核指标体系中的净利润的计算口径将股票期权会计处理对净利润的影响数从中剔除”。换言之，在计算净利润增长率时，不考虑股票期权费用对利润的不利影响。数据显示，如果2006年度（即首期行权的业绩考察期）摊销1.87亿元的股票期权费用，伊利公司的净利润将比2005年的净利润下降50%以上，无法达到行权条件。与此相反，在剔除期权费用化的消极影响后，伊利公司2006年的净利润增长率为17.5%，刚好满足股权激励方案规定的净利润增长17%的行权条件。
综言之，会计准则适用于伊利公司股票期权计划的结果，一方面展示了股权激励给股东带来的高昂成本，另一方面暴露出会计准则对管理层施加的间接约束很容易被化解掉。会计准则毕竟只是一个被动的反映工具，无法对抗人们刻意设计的业绩考核条件，甚至无力对抗人们对净利润计算口径的修改。尽管如此，适用会计准则所获得的图像至少可以让人们明确地意识到股票期权计划的不合理性以及实施过程中的进一步扭曲。
当然，伊利风波后我国证券监管部门迅速采取行动，要求上市公司将期权的公允价值确认费用并作为经常性损益列支，在制订并提交股东大会批准的股权激励计划中明确说明股权激励会计处理方法，测算并列明实施股权激励计划对各期业绩的影响；实施股权激励计划时，公司净利润不得为负，且不可随意提出修改权益价格或激励方式。这些监管政策对于维持会计准则的权威性起到了非常重要的作用。然而，2016年修订出台的《上市公司股权激励管理办法》却将上述强制性要求废除了。由是观之，有关股权激励会计准则适用过程中的法律噪音是否已经完全消除，会计的约束效果是否仍然会被股东大会决议等治理程序所瓦解，尚待进一步观察。
六、结语
公司治理中的看门人理论将会计职业置于改进公司治理的必不可少且看起来顺理成章的一环。面对看门人机制的失灵，人们本能地寻求强化法律责任来督促会计师有效履行看门职责，或者进一步完善针对会计师的监管模式与制衡机制。然而，深入会计师看门过程的决策过程可以发现，法律因素对于会计师看门功能也可能产生干扰。这种干扰有时来自于律师关于合法性的判断较会计师关于合理性判断更具力量，也可能来自于法律规则相较于会计准则的权威性，或者监管者、立法者相对于会计师的更高位阶，甚至可以体现为公司治理程序本身对会计师看门功能的消解，如同伊利风波显示的那样。我们不应当忽略这些法律因素对公司治理环境、特别是对看门人机制可能产生的消极影响，就像资本市场的有效运作建立在充分信息的基础之上一样，这个市场中也不乏噪音扰动。
当然，每一个职业都需要保持自己独立的判断，否则难言对社会贡献了独到的价值。法律噪音源于法律的形式主义、程序导向特征。对于会计职业而言，“实质重于形式”已经成为其行为准绳，可以参考法律判断但不能以此作为卸责的借口。透过表像、发现真相是“实质重于形式”的另一种说法，而流于形式则可能埋下祸根。会计师需要提醒自己，当法律人说NO，那确实走不通；但如果法律人说Yes，那倒不一定对。
对于法律人来说，“法律噪音”这个词或许有点扎眼；但法律长久以来都被视为会计的一个环境要素，偶尔演变为“噪音”也在预期之中。尤其是，现代商业社会中金融创新的迅速发展，导致法律判断与会计判断紧密交织在一起，重形式的法律与重实质的会计之间出现分歧在所难免，而法律人在社会分工中的天然优势地位可能自觉不自觉地主导了全局，即便其未必具有特定场景下所必需的认知甚至良知。从这个角度看，会计师作为看门人遭遇的法律噪音，除了向我们昭示改进公司治理机制、合理界定会计师责任的一个新的切入点外，也再一次提醒我们注意到法律（人）本身的局限。
