收费站补偿款该交什么税

                               ——从北流法院的两份涉税判决说起

                                   顾慧莉    13367873306

   案情简介：广西北流新北公路有限公司（简称“新北公司”）经营玉容一级公路北流路段，玉林市政府因城市发展，需要提前撤销秀水收费站，并支付给新北公司补偿款。新北公司取得补偿款后，税务部门要求其完税。地税部门认为补偿款是政府提前为车主支付的公路通行费，视同取得了公路通行费收入（即其“营业收入”），按5%征收营业税。国税部门认为补偿款不属于营业收入（也不属于主营业务收入），应认定为其他收入。计算2013年企业所得税时，因其收取的通行费收入未达到总收入的70%，无法享受15%的优惠税率。新北公司遂将国税和地税一并告上了法院。    

   法院判决：补偿收入等同为通行费收入，应交缴纳营业税；该收入属于主营业务收入，主营业务收入占总收入比重超过70%，因此可以享受税收优惠政策。判决地税局胜诉、国税局败诉。

   判决一出，引发了许多争议，本文试着站在法律的角度，对其中的问题进行一些思考。

   争议焦点：补偿收入属于何种收入？是否应交营业税？是否享受西部大开发15%的所得税税收优惠？

一、补偿收入为何种性质收入？

（一）补偿费性质认定的基本原理：

   根据民法的基本理论，给付行为（包括现金给付）乃是基于请求权的行使而发生，请求权则是基于合同的权利、义务的安排而发生。所以，从逻辑上来讲，给付的现金的性质取决于该项请求权的性质，请求权的性质则取决于合同的性质。因此，一项收入或者现金流如果是基于合同产生，这项收入或者现金流的性质取决于合同条款的约定。例如，某公司取得一笔现金，之所以被认定为借款而不是投资款，是因为双方当事人签订的是借款合同而不是投资合同。

   因此，本案中补偿费究竟是何种性质，必须考虑其产生的基础原因，即政府基于什么法律上的原因要支付补偿费，而不需考虑补偿费是怎么算出来的。

（二）与新北公司有关的合同

   玉林市政府和新北公司之间就这条公路有关的权利义务如何安排，虽然判决中并没有相关的表述，但我们可以合理推断他们之间一定存在合同关系。

   从收费公路常见的建设及运营模式以及新北公司取得公路30年经营权来看，我们可以合理推断，该条公路采用BOT 方式建设、运营和维护。建设方建设公路、取得政府特许的一定年限以内的公路收费权，并通过向公路的使用者收取通行费来覆盖成本、获得收益。

   由此可见，在公路的建设、运营关系中，涉及两个合同，一个是玉林市政府和新北公司的BOT合同，一个是新北公司和公路使用者的道路服务合同。根据合同的相对性原则，这两个独立的合同相互之间并无法律上的关系。

（三）补偿款是违约金

   违约金基于违约责任而产生。要判断政府给予的补偿是否是违约金需要判断其是否承担违约责任。违约责任的基本构成要件就是有违约行为。违约行为是指“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。

   新北公司基于BOT合同的安排取得了该段公路的30年运营权。但玉林市政府因故需要撤销收费站，即提前收回了公路的运营权，违反合同的安排，应属于违约行为，进而产生违约责任。

   新北公司基于合同的期待利益不能全部实现，因而产生了合同利益的损失。承担违约责任的后果之一就是向守约方支付违约金。违约金的金额应能够补偿期待利益。

   玉林市政府根据交通量以及通行费收支情况对撤销收费站而导致新北公司的损失进行了评估，是对提前终止合同而给予对方的经济补偿，该金额符合违约金补偿期待利益的要求。

   基于上述分析，玉林市政府既有违约行为，又有对对方可得利益的弥补，因此可以认为，该赔偿金的性质为违约金。

（四）为什么不是公路通行费收入？

   1、没有基础合同关系。公路通行合同存在于新北公司和公路使用者之间，公路使用者未因撤销收费站给予新北公司任何现金，因此并非公路通行费收入或者与该合同有关的违约金。

   2、不能做“视同”处理。

    “视同”属于法律上的拟制，是有意识地将明知为不同者，等同视之。这是一种重要的立法技术，其法律效果会影响纳税人权利义务的配置。拟制规定的制度价值在于以下几个方面：举证责任的免除或者转换；扩大税基；提高行政效率以及防止税收规避等。

   法律拟制虽然具有诸多的合理理由，但正如一把双刃剑，其可能带来的负面危害不容轻视。由于税法的定义性条款不能涵盖全面，所以以拟制性规范来填补疏漏。虽然其适用减轻了征税成本，相当便捷和高效，但有可能带来税务机关权力滥用的可能。

   基于上述原因，对于拟制性条款的解释应采取严格的字面解释，不能做扩大解释。这也是税收法定主义的应有之义。因此，当没有法律明文规定的情况下，税务机关不能任意将某一项交易或者安排“视同”为另外一项交易或者安排。

   3、营业税的“视同征税”：

   《营业税暂行条例实施细则》第五条以及第六条是仅见的关于视同销售的规定。涉及不动产无偿赠送、销售自建不动产以及混合销售。其他类别的视同销售，则未见规定。

   根据上文的分析，将BOT合同的违约金视同为公路通行费收入，没有法律依据。

二、该笔收入是否应该交纳营业税？

   《营业税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”

   违约金是否作为价外收入？对违约金征收营业税，其前提是纳税人是否有向支付违约金的一方提供营业税应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。

   BOT 合同是以一定年限的收费权换取企业将向第三方提供劳务的许诺，这项许诺并不涉及向政府提供劳务、转让无形资产或者销售不动产。政府基于上述合同给予新北公司的补偿，也就当然不涉及提供营业税的应税劳务、转让无形资产或者销售不动产。因此并不属于营业税的应税范围，不应缴纳营业税。

三、是主营业务收入还是其他业务收入？

（一）划分依据

   1. 《企业所得税法》及其实施条例对收入按税收属性以及来源标准进行划分。在规范性文件正文中未见有主营业务收入和其他业务收入这一分类。

   在《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表(A类，2014年版)》中，仅有A101010《一般企业收入明细表》中有该类划分。而年度纳税申报表是纳税人缴纳企业所得税的依据，也是税务机关在审核纳税人是否应该享受上述争议税收优惠的重要依据。

   A101010《一般企业收入明细表》填报说明中，提出“纳税人应根据国家统一会计制度的规定，填报“主营业务收入”、“其他业务收入”和“营业外收入”。”

   因此，我们可以认为，财税（2011）58号文件中所述“主营业务收入”就是国家统一会计制度规定的“主营业务收入”，二者的概念一致。

   2. 按照会计制度的标准，违约金不属于“主营业务收入”或“其他业务收入”。

《企业会计准则——基本准则》中将“收入”定义为“收入是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入。”收入，包括主营业务收入和其他业务收入。

   《企业会计准则第14号——收入》应用指南中对“日常活动”进行了认定：是指企业为完成其经营目标所从事的经常性活动以及与之相关的活动。

   由此可见，“收入”的构成要件包括：（1）是企业的经常性、反复性活动；（2）是为完成其经营目标而从事的；（3）会导致所有者权益增加；（4）与所有者投入资本无关。

   上述违约金收入的依据是BOT合同，签订并执行BOT合同并非企业经常性及反复性活动，是企业的非日常活动，由此而产生的违约金相应地也不是准则意义上的“收入”，即既不是“主营业务收入”也不是“其他业务收入”。其应属于利得，应计入“营业外收入”。

   3. “收入总额”如何确定？

   《国家税务总局关于深入实施西部大开发战略有关企业所得税问题的公告》（2012年12号公告）一、…上述所称收入总额，是指《企业所得税法》第六条规定的收入总额。

《企业所得税法》第六条规定“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额”虽然法条未对收入的概念进行解释，但以列举的方式列出9类收入 。

   《中华人民共和国企业所得税法实施条例》分别对这九类收入进行解释，其中第二十二条“企业所得税法第六条第（九）项所称其他收入，是指企业取得的除企业所得税法第六条第（一）项至第（八）项规定的收入外的其他收入，包括…违约金收入、汇兑收益等。”

   由此可见，上述违约金收入虽然不是准则意义上的收入，却属于税法意义上的收入。

   综上，本案中新北公司主营业务收入未能达到企业收入总额的70%，因此不能享受西部大开发15%的所得税税收优惠。

四、小结

（一）综上所述，我们认为新北公司取得的补偿款收入为BOT合同的违约金，不属于提供营业税的应税劳务，不应缴纳营业税。该笔收入根据《会计准则》的判定标准，属于应计入当期利润的利得，应通过“营业外收入”科目核算；根据《企业所得税法》的判定标准，属于应税收入。其主营业务收入占收入总额的比例未能达到70%，因此不能享受所得税税收优惠。原审判决属于法律适用错误。

（二）数据之间口径不一致。

   财税（2011）58号文要求“主营业务占企业收入总额70%”。主营业务是按照会计准则的口径统计，企业收入则按照税法口径计算。准则和税法确认收入的标准不同，结果自然不同。将两个不同口径统计出的数据放在一起比较，有违法律内在逻辑的一致性。

（三）主营业务和其他业务的划分没有清晰标准。

   虽然本案的违约金并不涉及主营/其他业务的划分。但实践中确有案例需要如此划分。《企业会计准则》的基本准则和具体准则均未涉及该种分类。仅在《会计准则——应用指南》附录：会计科目和主要账务处理中有涉及，但并未指明划分依据。一般理解，主要根据企业的经营性质或者经营范围确定。

   因此，主营业务和其他业务的划分没有固定标准，且经营范围变更手续简便，实际工作中这些数据易被操纵。

   法律的指引功能是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响。税收优惠文件通过提供税收优惠而对纳税人的行为进行指引。税法规范性文件使用的概念没有相对明确的外延和内涵时，对概念的任意解释则成为可能，法律的指引作用就会丧失。无论是纳税人还是税务机关，均会面临税收风险。

   因此，在判定企业是否应享受税收优惠时，不宜以主营业务收入（金额或比例）作为判断标准。

   我国税收法律规范数量众多，实则体系不健全，且内在冲突相当多。作为纳税人和税务机关，在遇到具体问题时，应该仔细研究，才能最大限度维护自己的合法权益。