中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申704号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南阳市盘金圆房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市建设东路书香水岸小区。

法定代表人：张新杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：武宗章，河南国银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣欣，河南国银律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳市宛坪高速公路有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区潦河镇辛店村东100米。

法定代表人：王玉虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张西庆，河南亚太人律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑第三工程局有限公司（原名中国建筑第三工程局），住所地湖北省武汉市武昌区武珞路456号。

法定代表人：陈华元，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建三局集团有限公司（原名中建三局建设工程股份有限公司），住所地湖北省武汉市关山路552号。

法定代表人：陈华元，该公司董事长。

再审申请人南阳市盘金圆房地产开发有限公司（以下简称盘金圆公司）因与被申请人南阳市宛坪高速公路有限公司（以下简称宛坪公司）、中国建筑第三工程局有限公司（原中国建筑第三工程局）、中建三局集团有限公司（原中建三局建设工程股份有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终701号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

盘金圆公司申请再审称，（一）除A2003、A2038外的十项工程变更真实存在，二审判决不予认定错误。1.其余十项变更均有中建三局（即中国建筑第三工程局有限公司和中建三局集团有限公司一方）、监理公司及监理工程师的签字盖章认可，宛坪公司签署的工程交工验收证书也包含了上述十项变更。2.根据相关职能部门规定，《施工合同》专用条款第38.1条、第51.1条规定与通用条款第38.1条、第51.1条规定相抵触部分应认定无效。根据本案合同通用条款约定、最高人民法院 指导性案例及各级法院判例，监理工程师有权指令承包人对工程进行变更，监理公司及监理工程师签署的文件应作为确认工程量变更事实的依据。案涉十项工程变更属施工变更，不适用《施工合同》专用条款第51.2条及《技术规范》第202.4条的规定。3.案涉《分包结算书》不包括上述十项变更，不存在撤销权及撤销权消灭问题。4.宛坪公司未向中建三局支付除A2003、A2038外的十项工程变更的款项，应向盘金圆公司承担付款责任。盘金圆公司是依据中建三局指令进行的施工变更，如果宛坪公司不对此承担责任，中建三局应予承担。（二）A2038项工程变更鉴定造价为2139722.66元，二审认定该项变更工程款为276427.61元错误。（三）案涉分包合同被确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，中建三局应向盘金圆公司返还管理费1435240.75元及罚款410000元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

中国建筑第三工程局有限公司和中建三局集团有限公司提交意见称，一二审期间，盘金圆公司未提供足以证明除A2003、A2038外的十项工程变更实际施工的证据，应当承担举证不能的法律后果。A2038项工程变更，宛坪公司仅审核批准增加276427.61元。盘金圆公司要求中建三局退还管理费及罚款无事实和法律依据。

宛坪公司提交意见称，（一）盘金圆公司主张的除A2038外的十一项工程变更不真实，二审判决不予认定正确。中建三局、监理公司及监理工程师在变更申请表上的签字盖章不代表变更实际发生。本案中，监理工程师既没有对案涉工程进行过变更，也无权对工程进行变更。（二）二审判决认定A2038工程变更造价为276427.61元正确。（三）案涉1435240.75元管理费及410000元罚款与宛坪公司无关。

本院经审查认为，盘金圆公司的再审申请理由不成立，理由如下：

一、关于二审判决对除A2003、A2038外的十项工程变更的认定是否缺乏事实和法律依据的问题。一审法院曾委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，鉴定单位对“12项变更已无法现场核实”，故并未对“12项变更的真实性”作出鉴定。盘金圆公司主张除A2003、A2038外的十项工程变更客观存在，主要依据是监理人员在《变更申请表》、《变更申请细目表》、《施工技术方案报审表》上签字以及中建三局盖章确认，中建三局明确其盖章行为仅是对盘金圆公司以其名义申请变更的认可，不是对盘金圆公司实际施工事实的确认。而上述申请变更材料中监理工程师签署的最终意见是“同意上报”或“请业主审核”。《施工合同》专用条款对通用条款作出的变更、修改系双方当事人协商一致的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定。盘金圆公司关于应认定专用条款的相关约定无效的主张不成立。《施工合同》专用条款第51.1条将通用条款的“监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消”，特别更改为“监理工程师有权指令承包人进行下述经业主书面批准的变更、增加或取消”。案涉工程变更，除A2038项外，其余均未经宛坪公司书面签署同意。盘金圆公司称监理工程师有权指令承包人对工程进行变更，监理公司及监理工程师签署的文件应作为确认工程量变更事实的依据与上述合同约定不符。案涉工程变更除A2041项外，其余均属隐蔽性工程。对于隐蔽性工程，《施工合同》专用条款也对通用条款作了修正，约定“承包人可通知监理代表处检查，并通报业主。在未取得总监理工程师及业主的书面通知之前承包人不得自行检查、覆盖和掩埋”。盘金圆公司在将上述隐蔽性工程覆盖或掩蔽前不通报业主或取得业主的书面通知不符合约定。二审判决认定应由盘金圆公司对案涉工程变更施工事实承担举证不能的不利法律后果，并无不当。A2041项“防排工程变更”费用，盘金圆公司和中建三局于2007年6月25日共同申请增加。但是，2008年6月13日，盘金圆公司与中建三局签订《分包结算书》，并备注“分包方在南阳高速项目工程量已全部结算完毕”。综上，盘金圆公司关于二审判决对除A2003、A2038外的十项工程变更不予认定错误的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

二、关于A2038项工程变更的造价问题。《施工合同》专用条款第56.1条约定“对于已完工程的计量须经业主最终审核”。隐蔽工程中A2038项“台背回填”，盘金圆公司申请变更造价2138120.9元。经审核，宛坪公司于2009年12月31日批准增加金额276427.61元。二审法院判决宛坪公司对该项变更直接向盘金圆公司付款276427.61元并无不当。

三、关于案涉管理费和罚款是否应向盘金圆公司返还的问题。盘金圆公司在明知自身无相应建筑工程施工资质的情况下仍与中建三局签订《分包合同》，导致《分包合同》无效，其请求取得该部分利益缺乏法律依据，二审判决不予支持并无不当。此外，盘金圆公司在施工过程中存在不合规行为，二审法院未判决向其返还罚款亦无不当。

综上，盘金圆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回南阳市盘金圆房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年三月十五日

法官助理郭培培

书记员张静思