中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2706号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云南苏林建设工程有限公司，住所地云南省昆明市北京路延长线欣都龙城5栋1701号。

法定代表人：陈玉林，董事长。

委托诉讼代理人：汤荣，云南上义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明世纪华丰发展有限公司，住所地云南省昆明市滇池路1288号度假区办公楼副楼4楼。

法定代表人：王祉絖，执行董事。

诉讼代表人：昆明世纪华丰发展有限公司破产管理人。

负责人：杭娜，管理人组长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：昆明滇池国家旅游度假区管理委员会，住所地云南省昆明市滇池路1288号。

负责人：徐毅清，主任。

委托诉讼代理人：万渝，云南直度律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司，住所地云南省昆明市滇池路七公里处博欣采莲湾小区5号楼。

法定代表人：薛祖宏，董事长。

委托诉讼代理人：万渝，云南直度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏超，公司员工。

一审第三人：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路1号。

法定代表人：王祉絖，董事长。

委托诉讼代理人：苏君，公司员工。

再审申请人云南苏林建设工程有限公司（以下简称“苏林公司”）因与被申请人昆明世纪华丰发展有限公司（以下简称“世纪华丰公司”）、昆明滇池国家旅游度假区管理委员会（以下简称“滇池管委会”）、昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司（以下简称“滇池国投公司”）以及一审第三人华丰建设股份有限公司（以下简称“华丰建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终812号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

苏林公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应予再审情形，请求裁定再审，并支持其再审请求。具体理由如下：

一、原审法院未进行类案查询，未参照适用申请人提出的 指导性案例导致二审判决错误。苏林公司在一、二审中书面提交了最高院第73号指导案例全文，但一、二审法院未参照适用该案例，也未进行类案检索。第73号指导案例裁判要点为：因发包方原因工程没有完工，法院受理发包方破产申请后，根据企业破产法第十八条规定的内容，管理人对破产申请受理前成立而债务人与对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除合同或者继续履行合同。一旦管理人决定解除合同，则承包方行使优先受偿权的期限应当自合同解除之日起计算。本案与指导案例情形相同。因世纪华丰公司长期拖欠工程款，2019年4月24日苏林公司向破产管理人发出“关于解除《绿化工程施工承包合同》及《补种协议》的通知”，破产管理人予以签收。苏林公司工程款依法享有优先受偿权，其行使优先受偿权期限应当自2019年4月24日起计算。苏林公司是有相应绿化资质的承包人，根据合同法及相关司法解释，并参照最高院第73号指导案例，其对涉案工程享有优先受偿权是有法律依据的。二审法院偷换概念，苏林公司起诉时是要求确认该优先受偿权优先于抵押权和其他债权，从未要求对工程项目进行折价、拍卖。

二、原审法院对于环湖东路景观绿化工程的发包人的认定是错误的。世纪华丰公司与滇池管委会、滇池国投公司是环湖东路景观绿化工程的联合发包人，应该承担共同支付责任。1.2009年9月《BT补充协议》，明确“涉案工程”运作模式发生变化，由世纪华丰公司全部投资变更为世纪华丰公司与度假区管委会、滇池国投公司按1:3共同投资。2.2011年9月14日《会议纪要》第一条约定：滇池国投公司与世纪华丰公司按7:3比例进行工程资金配比，滇池国投公司已到位22400万元，世纪华丰公司7600万元未到位。第三条约定：如2011年9月20日前世纪华丰公司配套的资金不到位，由滇池国投公司代付，则原合同中世纪华丰公司不能履约支付的部分，世纪华丰公司只能收取3%的管理费。3.2014年8月28日，三方签订了《补种协议》,再次确认了滇池管委会、滇池国投公司和世纪华丰公司系联合发包人的身份，苏林公司是承包人。

三、原审法院没有对违法转包的无效合同的效力进行认定，导致事实认定一错再错。2009年6月6日，《BT主体合同》签订后，华丰建设公司并未实际参与施工，而是将该项目全部工程肢解后全部转包出去。2010年12月6日苏林公司按期进场施工，2011年7月1日完工。苏林公司独家完成了涉案绿化工程，应按照各方均认可的亚太造价公司的《竣工结算审核报告》及该报告中的《工程预（结）算审核定案表》有关绿化工程内容进行结算。二审法院认为涉案绿化工程的结算工程造价应按《绿化工程施工承包合同》中的约定对工程造价下浮21%进行确定的认定错误。《建设工程施工合同》属于无效合同，据此要求对工程造价下浮21%没有事实和法律依据。《绿化工程施工承包合同》系针对工程新增变更部分,不存在造价下浮的情形，相关另案也没有下浮工程造价。

四、原审法院对苏林公司的利息主张不予支持是错误的。案涉工程于2011年7月1日完工，道路已经投入使用多年，发包人应全额支付苏林公司工程款。按照绿化工程审核金额27316203.16元，世纪华丰公司和滇池国投公司累计支付苏林公司工程款19500000元进行简单计算，发包人的支付比例只达到了71.4%，远远没有达到合同约定的支付比例，也就是说发包人欠付苏林公司工程款是确定的事实，其应当依法支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，二审不支持利息错误。

滇池管委会和滇池国投公司辩称，BT模式是政府与投资方签订合同，其不是发包人。《补充协议》改变了《BT主体合同》的投资方式和投资比例，但并未引起项目主体变化。《补种协议》签订于绿化协议之后，约定更换死亡苗木，并在滇池国投公司与世纪华丰公司的最终结算价款中扣除，未变更苏林公司与世纪华丰公司之间的关系。本案不存在工程价款优先权。《竣工结算审核报告》的最后一方签字时间为2018年1月23日，苏林公司主张该优先权已经超过了法定的六个月，且环湖东路为市政工程，属于法律规定的不宜拍卖的情形。

本院认为，一、关于案涉工程发包主体问题。苏林公司主张滇池管委会、滇池国投公司与世纪华丰公司为案涉绿化工程的联合发包人，但该主张缺乏事实依据。BT项目是一种集融资、施工和移交为一体的项目投资模式，多用于基础设施和公益项目建设。一般情况下，地方政府是BT项目发起人，建设方往往是集投资与施工为一体，也有投资方与施工企业分离形成合作关系，建设方通过自由资金或对外融资依约完成建造项目，并由政府或政府平台公司回购该项目。本案《BT主体合同》的当事人为滇池管委会和世纪华丰公司，世纪华丰公司为投资方，其又与华丰建设公司签订《建设工程施工合同》，从而使华丰建设公司成为项目总承包方。鉴于华丰世纪公司为华丰建设公司的全资子公司，两公司存在两块牌子、一套班子的混同情形，故案涉BT项目的建设方可认定为华丰世纪公司和华丰建设公司。苏林公司为BT项目景观绿化工程分包人，其合同相对方应为建设方或总承包方。虽然滇池管委会、滇池国投公司与世纪华丰公司三方签订《BT补充协议》改变了一些具体资金拨付，但并未从根本上改变项目的BT投资模式。其一，签订《补充协议书》是由于建设方资金短缺，政府方为了推进项目建设让滇池国投公司提前进入BT项目；其二，项目资金配比调整为世纪华丰公司自有资金1，滇池国投公司配拨3的约定，与建设方应有融资义务并不矛盾，也就是世纪华丰公司向滇池国投公司融资，在双方之间形成了债权债务关系，但并未使滇池国投公司成为联合建设方或联合发包人；其三，《BT补充协议》约定投资回报由3%降为2%，计算投资回报计算基数应扣除乙方实际进入项目的资金及利息费用，回购价应扣除乙方实际投入到该项目所产生的利息部分等内容看，资金拨付方式的改变实质上是政府方提前支付了BT项目的回购款。其四，《BT补充协议》签订前，案涉绿化工程已经完工，滇池管委会、滇池国投公司与世纪华丰公司成为联合发包人。同理，《会议纪要》也再次明确，相关资金是否到位问题，但并未明确滇池国投公司为联合发包人。另外，《补种协议》签订于景观绿化工程完成三年后，滇池国投公司作为项目接收方有权要求分包人苏林公司补种，此为工程保修责任的合法要求，且对于绿化工程完工后非苏林公司原因的补种，二审法院已经判令滇池国投公司承担了相应的苗木补偿款。因此，二审法院对于案涉工程发包主体的认定有事实依据。

二、关于案涉工程价款及利息问题。苏林公司主张应按照亚太造价公司的《竣工结算审核报告》及《工程预（结）算审核定案表》有关绿化工程内容进行结算，《建设工程施工合同》应无效，《绿化工程施工承包合同》约定的工程造价下浮21%不应再使用，但该主张缺乏法律依据，也与合同约定不符。《绿化工程施工承包合同》第五条第1款约定：“承包方式：包工包料施工图总价包干。合同总价为人民币9658801元。如华丰建设公司与业主滇池国家旅游度假区最终确定的结算价与苏林公司结算价差不到21%，则苏林公司同意按业主与华丰建设公司确定的工程造价下浮21%，按实际发生且经政府审计确认的工程量办理双方最终的工程结算。”第五条第7款约定：“工程变更的综合单价按业主、监理及政府审计批复的综合单价再下浮21%后作为苏林公司新增综合单价。”因此，二审法院根据上述约定，确定案涉绿化工程的结算价下浮21%有合同依据。世纪华丰公司为华丰建设公司的全资子公司，但并不影响两者之间签订的《建设工程施工合同》效力。苏林公司并未举证证明华丰建设公司将工程转包或肢解分包，且《绿化工程施工承包合同》即使存在效力问题，其关于工程结算价款下浮21%的约定也可参照适用，故二审认定案涉工程欠款为2154318.16元有合同依据。《绿化工程施工承包合同》上述约定内容也明确了双方工程款结算要以业主、监理及政府审计确认的工程量为依据。双方约定：工程的包工包料施工图总价包干为9658801元，同时还约定了变更工程的计价要求；根据工程完工、交工验收合格、经业主和政府审计，质量保修期满等阶段分别支付完成工程量结算总价的80%、85%、95%、100%。苏林公司已收到无争议的1950万元案涉工程款，已远超包干总价。也就是说所欠工程款2154318.16元应为变更工程量，对于该工程量价款的支付应经业主和政府审计确定。案涉工程虽于2011年7月完工，但苏林公司未能举证证明工程完工后向华丰建设公司或世纪华丰公司报送过结算资料，且《工程预（结）算审核定案表》最终经业主滇池国家旅游度假区确认的时间为2018年1月，故期间所欠工程款利息损失应由苏林公司自行承担。而苏林公司起诉之前，世纪华丰公司已被裁定受理破产申请，二审根据破产法关于“自破产申请时停止计息”的规定，不支持案涉工程款利息并不缺乏事实和法律依据。

三、关于苏林公司是否享有工程款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如前所述，所欠工程款2154318.16元为变更工程量，需要经业主和政府审计确认，《竣工结算审核报告》及《工程预（结）算审核定案表》出具的时间分别为2017年12月20日和2018年1月23日，而苏林公司于2019年4月提起本案诉讼并被受理立案，期间已经超过六个月，故苏林公司并不享有工程价款优先受偿权。第73号指导案例适用条件之一是法院审理破产申请后涉案工程尚未竣工，而《绿化工程施工承包合同》项下的工程已于2011年7月完工交付，《补种协议》项下工程也于2017年12月之前完成，世纪华丰公司于2018年6月22日被裁定受理破产申请，故苏林公司不能以参照适用第73号指导案例为由取得工程价款优先权，二审未予参照该指导案例并无不当。

综上，苏林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回云南苏林建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　王朝辉

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　刘丽芳

二〇二一年六月七日

法官助理　张东一

书 记 员　罗映秋