吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉民终780号

上诉人（一审原告）：吉林通化海科农村商业银行股份有限公司，住所地吉林省通化县快大茂镇团结路978号。

法定代表人：孙世良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘影，该公司职员。

委托诉讼代理人：林静，北京大成（长春）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：梁跃东，男，1966年8月12日生，汉族，住吉林省通化县。

委托诉讼代理人：陈莉，女，1966年6月15日生，汉族，住吉林省通化县，系梁跃东妻子。

被上诉人（一审被告）：通化县风华房屋开发有限责任公司，住所地吉林省通化县快大茂镇长征路291号。

法定代表人：张铁，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：张铁，男，1970年4月12日生，满族，住吉林省通化县。

上诉人吉林通化海科农村商业银行股份有限公司（以下简称海科农商行）因与被上诉人梁跃东、张铁、通化县风华房屋开发有限责任公司（以下简称风华公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市中级人民法院（以下简称通化中院）（2021）吉05民初116号民事判决，向本院提出上诉。本院依法进行了审理。本案现已审理终结。

海科农商行向通化中院提出诉讼请求：1.判令准许执行通化县新风路315号茂盛家园39229号（面积85.21平方米）、39230（面积85.21平方米）房屋（以下简称案涉房屋）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，案涉房屋坐落于通化县快大茂镇新风路，由风华公司开发建设，并已经办理房屋所有权证（证号为39229、39230），房屋面积均为85.21平方米。2016年4月28日风华公司因向海科农商行借款，将其建设的部分房屋（包括案涉房屋）抵押给海科农商行，并于2016年4月29日办理了抵押登记，取得了他项权利证。因风华公司未能按时返还借款本金并拖欠利息，海科农商行诉至该院。该院于2019年6月6日作出（2019）吉05民初28号民事调解书，内容为：一、各方确认截止至2017年10月21日风华公司尚欠海科农商行本金4492万元及利息（自2017年10月21日起开始计息）。风华公司于2019年10月30日前向海科农商行偿还1000万元本金及利息（以1000万元本金，按年利率12.825%，自2017年10月21日起至2019年10月30日止计息）；于2020年9月30日前偿还1000万元本金及利息（以1000万元本金，按年利率12.825%，自2017年10月21日起至2020年9月30日止计息）；于2020年10月30日前偿还剩余贷款本金2492万元及利息（以2492万元本金，按年利率12.825%，从2017年10月21日起至2020年10月30日止计息。以上年利率12.825%，包含固定年利率8.55%，罚息年利率4.275%，合计为年利率12.825%）；二、如风华公司未按上述约定履行还款义务，海科农商行有权要求风华公司立即偿还未履行部分的本金及利息（按年利率12.825%计算利息）；三、风华公司于2019年10月30日前一次性给付海科农商行律师代理费3万元；四、如风华公司未按本协议约定期限履行还款义务，对未履行部分的本金及利息，海科农商行可依法对风华公司提供的抵押房屋享有折价或者以出售、拍卖、变卖所得价款，在每套抵押财产所担保的债权额度范围内优先受偿（附抵押财产清单）；五、张铁对上述一、二、三项承担连带保证责任。调解书生效后，因风华公司、张铁未按调解书的约定履行义务，海科农商行向该院申请强制执行。该院于2020年11月5日查封了前述抵押的房屋，包括案涉房屋。梁跃东得知查封事宜后向该院提出执行异议，经该院执行机构审查，认为其所提案外人执行异议成立，并作出（2021）吉05执异42号执行裁定，裁定中止对案涉房屋的执行。海科农商行因不服（2021）吉05执异42号执行裁定，提起本案诉讼。

案涉被拆迁的房屋65.12平方米，产权证记载的产权人为梁仔玉（已故）。2009年5月25日梁跃东(梁仔玉的儿子，称原旧房参与房改的钱是梁跃东拿的，案涉房屋归梁跃东所有，梁仔玉及陈莉的名字是梁跃东代签的)作为梁仔玉（乙方）的代理人与风华公司（甲方）签订《产权调换协议书》，内容是，甲方将65.92平方米的有照房屋回迁一个20平方米的车库和3个框架门市（西数1、2、3个门市），后将1、2、3号门市调整为5、6、7号门市，梁跃东与风华公司重新签订了《商品房买卖合同》。其中6、7号门市即为本案被查封门市。案涉房屋自2009年至今由梁跃东占有使用至今。

一审法院认为，本案的争议焦点问题是，梁跃东对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，海科农商行申请对案涉房屋强制执行的诉讼请求应否得到支持？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案梁跃东与风华公司之间签订合同及房屋交付时间，以及风华公司与海科农商行之间签订合同及办理抵押登记时间均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律规定。根据该院查明的事实，对海科农商行关于应对案涉房屋准予执行的诉讼请求不能支持。理由如下：

首先，梁跃东家与风华公司于2009年5月25日签订了《产权调换协议书》，约定以产权调换方式对梁跃东家拆迁房屋进行安置补偿，该协议是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效，应作为确定当事人权利义务的依据。

其次，梁跃东家占有、使用案涉房屋有合同和事实依据。虽然《产权调换协议书》关于回迁房屋的具体位置、建筑面积等记载的内容不够精准，但房屋面积相近，且载明以实际测绘为准，结合案涉房屋建成交付后即由梁跃东占有使用至今及毗邻其他回迁权人的《产权调换协议书》及占有使用均与本案类似的情况，故能够确认案涉房屋确系梁跃东家的回迁房屋。

再次，风华公司将补偿安置房屋另行抵押处置，并不能损及梁跃东作为被拆迁人对补偿安置房屋享有的合法权利，梁跃东应优先取得安置房屋。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第七条规定，“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”，梁跃东家作为被拆迁人对案涉安置补偿房屋享有的债权优先于其他房屋买卖合同中买受人的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，建筑工程的承包人就商品房享有的工程款优先受偿权优于抵押权，却不能对抗交付了购买商品房的全部或者大部分款项的消费者买受人。故海科农商行对案涉房屋主张行使抵押权，不能对抗梁跃东家因拆迁补偿安置关系对案涉房屋享有的权利。梁跃东家就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

最后，梁跃东占有、使用案涉房屋的时间早于海科农商行设定抵押的时间及该院查封的时间。风华公司在该院审理中自称，该公司向海科农商行贷款时抵押房屋97套，其中50套没有争议，属于该公司的房屋。当时因有抵押率的限制，需要提供2套房源才能贷出1套房屋的贷款，故风华公司将已经出售的房屋抵押给海科农商行。风华公司茂盛家园开发工程有二期工程，该公司当时考虑到二期工程开工就会把已售房屋和回迁房屋置换出来，但后续由于房地产调控和疫情原因，二期工程未如期开工。案外人曾经找过风华公司办理房照，该公司答复，“一期工程绝大部分办不了房证，现在也办不了。政府要等到二期竣工以后统一办理。”故梁跃东对于未办理房照并无过错。另外，海科农商行亦无证据证明梁跃东与风华公司存在恶意串通损害其利益的情形。

综上所述，海科农商行关于应对案涉房屋准予执行的诉讼主张不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，判决：驳回原告海科农商行的诉讼请求。案件受理费9400元，由原告海科农商行负担。

海科农商行向本院上诉请求：1.撤销通化中院（2021）吉05民初116号民事判决，依法改判准予执行案涉房屋；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、梁跃东的《产权调换协议书》合法有效，应作为确定当事人的权利义务的依据，但不当然优先于海科农商行的抵押权。海科农商行与风华公司签订《吉林省农村信用社额度借款合同》及《吉林省农村信用社最高额抵押合同》，并办理抵押登记，上诉人已经合法取得案涉房屋的抵押权。根据已生效的通化中院（2019）吉05民初28号民事调解书查明及认定的事实，上诉人海科农商行可依法对风华公司提供的抵押房屋享有折价或者以出售、拍卖、变卖所得价款，在每套抵押财产所担保的债权额度范围内优先受偿（附抵押财产清单）。所以，上诉人对案涉房屋有优先受偿权。二、原审法院认定案涉房屋确系梁跃东的回迁房屋属于事实认定不清，应依法改判。《产权调换协议书》关于回迁房屋的具体位置、建筑面积等未明确约定，原审法院没有依据判断案涉房屋与回迁房屋面积相近。原审法院仅依据案涉房屋建成交付后即由梁跃东占有使用至今及毗邻的其他回迁权人的《产权调换协议书》及占有使用均与本案类似的情况，不能够确认案涉房屋确系梁跃东的回迁房屋，即使房屋由梁跃东占有不代表其有权占有。三、原审法院认定梁跃东对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益属于事实认定不清，导致适用法律错误，应依法改判。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”根据《产权调换协议书》，梁跃东作为被拆迁人其回迁房屋的位置、面积、用途等均未特定化，所以梁跃东的回迁权利无法优先于其他权利人。原审法院依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，无法推论海科农商行对案涉房屋主张行使抵押权，不能对抗梁跃东因拆迁补偿安置关系对案涉房屋享有的权利，梁跃东就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。首先梁跃东不是消费者，所以不适用相关规定；其次，梁跃东签订的《产权调换协议书》对回迁房屋的位置、面积、用途等均未特定化，无法确认梁跃东对哪个房屋享有足以排除强制执行的民事权益，因此不能认定梁跃东的权利优先于上诉人对案涉房屋的抵押权。四、原审法院认为梁跃东对未办理房照并无过错属于事实认定不清。梁跃东占有、使用案涉房屋的时间早于海科农商行设定抵押的时间及通化中院查封的时间，并不能导致梁跃东的债权优先于海科农商行的抵押权。法律未禁止使用中的房屋进行抵押，根据风华公司提供的房屋所有权证能够证明其是案涉房屋的所有权人，因此其有权处分案涉房屋，上诉人亦无过错。综上，原审法院驳回上诉人诉讼请求没有事实及法律依据，应依改判。五、本案一审、二审的全部诉讼费用均应由被上诉人承担。

梁跃东答辩称，一、答辩人梁跃东不存在过错，案涉房屋所有权应归答辩人所有。本案案涉房屋系因拆迁补偿协议而产生的产权调换房，该拆迁补偿协议合法有效，系拆迁过程中双方真实意思的表达，现协议已得到人民法院确认。并且基于此产生的调换房屋也一直由答辩人占用和使用，但因为各种原因，导致答辩人始终无法办理所有权手续，但依据《物权法》和最高人民法院相关民事会议纪要及解释和 指导性案例的规定，案涉房屋的物权归答辩人所有，并且在进行拆迁产权调换时，答辩人按照拆迁协议履行了相关义务，不存在违约之处，也没有过错，之所以没有办理所有权手续及该房产被抵押，完全是由第三人和被答辩人发放贷款审查不严造成的，与答辩人无关。二、被答辩人所主张的抵押权不能对抗答辩人所有的物权问题。本案中，答辩人虽没有办理所有权手续，但没有办理的原因是因为第三人风华公司违约造成的，并且风华公司在将该房屋产权调换给答辩人之后，又将该房屋抵押给银行，而被答辩人作为银行，没有履行审查职责就进行发放货款，也存在的违法发放贷款的嫌疑，因此，基于第三人和银行之间违反法律规定而产生的抵押权不应受到法律保护，并且该抵押权产生于答辩人拆迁调换房屋之后，不应享有优先受偿权。

风华公司、张铁二审未出庭亦未提交答辩。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为对案涉房屋是否应准予执行。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案因梁跃东与风华公司之间签订《产权调换协议书》及案涉房屋交付时间，风华公司与海科农商行之间签订《借款合同》及办理抵押登记时间均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律规定。本案案涉房屋系风华公司给予梁跃东的拆迁补偿安置房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”，明确被拆迁人对拆迁还建房产享有的权利优于买受人的物权期待权。而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，建筑工程承包人就工程款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但其所享有的优先权不得对抗买受人。由此可见，因被拆迁人对拆迁还建房产享有的优先权优先于买受人的物权期待权，买受人的物权期待权优先于工程承包人对工程款的优先受偿权，而工程款的优先受偿权又优先于债权人对不动产享有的抵押权。本案梁跃东与风华公司在案涉房屋设定抵押权之前已签订《产权调换协议书》并占有使用案涉房屋；虽然《产权调换协议书》对于回迁安置房屋的具体位置、建筑面积等内容约定不明确，但结合回迁房屋的面积、建成交付后即由梁跃东占有使用，及毗邻的其他回迁人的《产权调换协议书》占有使用情况均与本案类似，可以确认梁跃东实际占有的回迁房屋即为与《产权调换协议书》记载位置一致的案涉房屋。综上，虽然海科农商行对案涉房屋享有抵押权，但该权利不能对抗梁跃东因拆迁补偿安置关系对案涉房屋所享有的优先权。梁跃东对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计9400元，由吉林通化海科农村商业银行股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张东宇

审 判 员　芮海宏

审 判 员　刘陆璐

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　王少鹏

书 记 员　张梦泽