广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂04民终601号

上诉人（原审原告）：周明才，男，1959年7月20日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。

委托诉讼代理人：胡石莲，梧州市万秀区臻诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：梧州宝石园建设开发有限公司，住所地广西梧州市新兴二路137号。统一社会信用代码：91450400747975770B。

法定代表人：杨文隆，该公司经理。

上诉人周明才因与被上诉人梧州宝石园建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1061号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月11日受理后，依法组成合议庭于2021年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人周明才及其委托诉讼代理人胡石莲到庭参加诉讼。被上诉人梧州宝石园建设开发有限公司经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人周明才上诉请求：一、依法撤销梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1061号民事判决第二项；二、改判确认上诉人周明才对被上诉人梧州宝石园建设开发有限公司享有的1199731.88元工程款债权就整体拍卖或变卖所属梧州宝石园建设开发有限公司位于石人冲3号地块的国有土地使用权［土地使用权证号：梧国用（2005）第××号］及附属设施所得价款中属于本案工程部分的价款享有优先受偿权；三、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定“原告承包的工程仅为被告宝石加工园区回建用地内的挡土墙，现原告要求对拍卖被告的宝石加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持”，是认定事实不清，实体处理错误。首先，本案工程位于宝石加工园区内，更具体一点，是位于石人冲3号地块［土地使用权证号：梧国用（2005）第××号］，该地块是整个宝石加工园区用地中的一部分，本案工程是3号地块和宝石加工园区回建用地的附属设施，建设本案工程的目的是防止地质灾害和水土流失，以保护3号地块和宝石加工园区回建用地的正常开发利用，保护人民群众的生命财产安全。因此，一审认定

本案工程仅为被上诉人宝石加工园区回建用地内的挡土墙，与宝石加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物无关，显然是认定事实不清。其次，石人冲3号地块［土地使用权证号：梧国用（2005）第××号］是以出让方式取得的商业用地，面积达17200.28平方米，目前还是空地，而本案工程是挡土墙、截水沟、急流槽、边沟、盖板渠，该工程是石人冲3号地块和宝石加工园区回建用地的附属设施，要处置（拍卖或变卖）本案工程，必须与石人冲3号地块整体一并处置，而不可能单独处置。同时，由于石人冲3号地块的土地使用权属于被上诉人，且目前还是空地，具有一并处置的必要性和可行性。而一审法院却把本案工程与宝石加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物割裂开来，并据此驳回上诉人的优先受偿权请求，显然也是错误的。二、上诉人就整体拍卖或变卖所属梧州宝石园建设开发有限公司位于石人冲3号地块的国有土地使用权及附属设施所得价款中属于本案工程部分的价款依法享有优先受偿权。上诉人是本案工程的承包人，直接与发包人梧州宝石园建设开发有限公司发生合同权利、义务关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，作为工程承包人的上诉人，上诉人依法有权就本案工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。同时，被上诉人曾以转让宅基地使用权的方式来抵偿其所欠上诉人的本案工程款，双方也曾就宅基地使用权转让问题发生了诉讼，直至2019年2月19日，广西区高院作出驳回上诉人宅基地使用权诉讼的再审请求后，才最终确定被上诉人无法以宅基地使用权来抵偿其所欠上诉人的本案工程款，上诉人此时才知道被上诉人应直接给付尚欠上诉人的本案工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，上诉人也依法有权就本案工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理部分错误，请求二审法院依法予以纠正，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人梧州宝石园建设开发有限公司没有发表答辩意见。

周明才向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付宝石加工园区回建用地挡土墙项目工程款925347.60元及利息损失(利息以本金925347.60元为基数，按年利率6%，从2007年6月起计算至工程款全部付清之日止，暂计至2020年6月止利息为721771.13元)；2.原告对被告所享有的上述工程款及利息债权就拍卖被告的宝石加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿的权利；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。在一审诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告向原告支付尚欠的宝石加工园区回建用地挡土墙项目工程款1199731.88元及利息损失(利息以本金1199731.88元为基数，按年利率6%，从2007年6月起计算至工程款全部付清之日止

，暂计至2020年6月止利息为935790.86元)；2.原告对被告所享有的上述工程款及利息债权就拍卖被告的宝石加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿的权利；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2006年9月16日，原告周明才（乙方）与被告梧州宝石园建设开发有限公司（甲方）签订一份《工程承包合同》，合同约定：一、甲方同意将梧州市区回建用地挡土墙项目等发包给乙方，工程名称为宝石加工园区回建用地挡土墙，工程地点在梧州市内。二、承包内容为乙方承包重力挡土墙砌筑、截水沟、急流槽、边沟、500ｍｍ500ｍｍ盖板渠，含相应材料的采购及运输、砌筑、勾缝等。三、承包方式为包工包料，固定工程单价。8996立方米重力挡土墙以每立方米砌石130元整；截水沟130Ｍ、急流槽84米、边沟160米、500ｍｍ500ｍｍ盖板渠20米以总造价8万元整。租金、管理费等费用由甲方自行负责不包括在以上价格内。结算按实际发生工程量。四、工期由甲乙双方签订合同，自正式开工之日起100天（日历天）。如遇甲方放线延误或工程量增加、雨天、人力不可抗拒等因素，工期相应顺延。五、乙方先带资施工，完成工程量50%的大石砌筑，排水渠工程后，每月按做完成总工程量支付进度款80%。六、乙方竣工后，三天内向甲方作出竣工验收报告，甲方必须在二周内作出结算并付款。乙方竣工后，如果二个月内甲方没作出处理，乙方可以选甲方宝石加工园的土地作抵押。该合同的乙方处除原告的签名外，还有一姓何的人员签名，但该签名已被原告自行删除。

双方签订合同后，案外人郭联邦、覃学锋、江伟兰、潘啟源在原告出具的二份《工程量签证单》上签名，上面分别记载了分项工程量。2007年5月24日，原告与案外人郭联邦对宝石加工园回建用地挡土墙工程进行结算，郭联邦在《宝石加工园回建用地挡土墙工程结算清单》上签名，确认合同内部分的工程量为1356990元，合同外部分的工程量为223213.15元。

另查明，2007年1月18日、2月14日、2月16日，原告与被告分别签订四份《宅基地使用有偿转让合同》，四份合同约定原告受让被告挂牌所得的石人冲宝石园3#地块的B区20号、21号、22号、24号，以及C区13号、14号、15号宅基地，地块转让总价款在工程结算时抵冲工程款。2017年4月11日，原告诉至该院，以原告依约完成了宝石加工园区回建用地挡土墙工程，并与被告约定以上述宅基地转让给原告以抵扣未付工程款为由，要求确认上述四份《宅基地使用权转让合同》合法有效，被告协助将上述宅基地办理不动产权登记到原告名下。2017年9月11日，该院作出(2017)桂0405民初614号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，梧州市中级人民法院于2018年3月12日作出(2017)桂04民终1266号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，原告向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民经审查后于2019年2月19日作出(2018)桂民申2860号民事裁定，裁定驳回周明才的再审申请。(2017)桂0405民初614号民事判决及(2018)桂民申2860号民事裁定均认定原告与被告签订的四份《宅基地使用权转让合同》为无效合同。原告完成工程后，被告仅支付工程款83万元。原告认为，根据上述判决，原告无法得到被告的宅基地以抵偿工程款，故要求被告支付工程款1199731.88元，并诉至法院成讼。在庭审过程中，被告代理人陈述，宝石加工园区回建地目前确实存在挡土墙，但该工程并非由原告一人完成。结算单上的“郭联邦”，被告的员工手册上并未记载有该员工。

经该院释明，原告申请对宝石加工园区回建地挡土墙工程的质量是否合格，以及该工程的合同内及合同外已完成的造价进行司法鉴定。2020年11月26日，经该院委托，广西新侨工程造价咨询有限公司到现场勘验后作出新侨价鉴[2020]第1126号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：宝石加工园区回建用地挡土墙工程的合同内造价为1356990元，其中包括合同约定的固定造价8万元，以及重力挡土墙的造价1276990元(工程量为9823立方米，单价为130元/立方米)；合同外的造价为672741.88元。2020年11月26日，广西新侨工程造价咨询有限公司对被告提出的异议进行书面答复：一、经现场勘验，工程量均已完工并投入使用。二、该公司依据原告提供的施工图纸，经现场实地测量实际工程量与图纸一致。

对于宝石加工园区回建用地挡土墙工程的质量是否合格，该院依法委托广西恒诚工程质量检测有限公司进行司法鉴定。2020年10月15日，广西恒诚工程质量检测有限公司向该院出具《回复函》，函告该院：诉讼材料显示涉案工程于2007年完工，至今已经使用超过13年，由于使用年限的原因，鉴定结果仅能体现现阶段涉案工程的工程质量是否合格，无法推断出涉案工程竣工时的工程质量是否合格。因此，是否对涉案工程的工程质量进行鉴定，请贵院进行确认。2020年10月28日，原告向该院提交《复函》，就广西恒诚工程质量检测有限公司的《回复函》答复如下：仍请求依法对涉案工程的工程质量进行鉴定，并要求鉴定机构在鉴定报告中明确本案工程施工是否符合设计图纸要求。2020年11月20日，广西恒诚工程质量检测有限公司向该院出具《退卷函》，函告该院：我司收到委托书及相关诉讼资料，经我司技术部和质量部确认后，依据广西建设工程质量协会2017年11月28日印发的《广西建设工程质量检测和建筑材料试验收费项目及标准 指导性意见》（桂建检协[2017]65号）文件，通过电话初步报价给原告及其律师后，原告及其律师通过电话向我司回复，明确提出取消关于本次鉴定的请求。故将贵院委托卷宗退还。2020年11月25日，该院终结对原告承包施工的涉案宝石加工园区回建用地挡土墙项目工程质量是否合格进行司法鉴定。

一审法院认为，原告周明才与被告梧州宝石园建设开发有限公司签订《工程承包合同》，双方约定被告将宝石加工园区回建用地挡土墙工程发包给原告承包，故原告与被告成立建设工程施工合同关系。原告没有建筑施工资质，其与被告签订的《工程承包合同》违反法律的强制性规定，依据《最高人民法院关于审

理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《工程承包合同》无效。本案的争议焦点为：一、如何确定原告完成施工的工程量造价？二、原告的起诉是否超过诉讼时效？被告是否应当向原告支付工程款？三、原告是否对被告的宝石园加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿的权利？

关于第一个争议焦点。首先，关于工程项目是否由原告独立完成。虽然《工程承包合同》由原告以及另外一何姓人员与被告签订，但原告提供的工程量签证单、结算清单仅有原告一人签名；而被告与原告签订的《宅基地使用有偿转让合同》，约定以宅基地转让给原告以抵扣未付工程款，该合同同样没有何姓人员的签名；另外被告并未提供该何姓人员的相关信息，以及与该何姓人员进行工程量确认、结算等施工材料，被告也仅向原告支付部份工程款83万元，并未向何姓人员支付工程款。因此，本案的证据无法证明涉案工程由原告与其他人员共同施工，故被告主张涉案项目并非由原告一人完成，证据不足，该院不予采纳。

其次，关于涉案项目的工程质量。本案中，第一、原告在诉讼过程中申请了对涉案工程的质量是否合格进行司法鉴定，但涉案工程于2007年5月左右完工，至今已有十三年时间，鉴定机构的《回复函》已经说明鉴定结果仅能体现现阶段涉案工程的工程质量是否合格，无法推断出涉案工程竣工时的工程质量是否合格，故本案无法通过司法鉴定去认定涉案工程在竣工时是否质量合格。第二、被告主张涉案工程已被有关部门确定为危险建筑物，有关部门要求拆除重建，但涉案工程位于被告的宝石园区内，被告并未提供相关部门要求拆除该挡土墙的行政文书，无法证明涉案工程属于危险建筑物。第三、被告主张原告尚未交付涉案工程，但涉案工程为位于被告的宝石园区内的挡土墙，鉴定机构在书面答复中已经指出涉案工程均已完工并投入使用。因此，对于被告提出涉案工程未经验收合格，且原告并未交付被告使用的主张，该院不予采纳。

再有，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，根据本案的证据，无法证明或推定涉案工程属于不合格工程，故被告应当参照《工程承包合同》的约定向原告支付工程款。对于工程造价的确认。第一、《工程承包合同》已约定边沟、急流槽、截水沟按8万元固定价款确定。第二、《工程承包合同》约定重力挡土墙的单价为130元/立方米，《工程造价鉴定意见书》以130元/立方米为单价，以测量的工程量9823立方米计算得出重力挡土墙的工程造价为1276990元，符合合同约定。第三、对于合同外的增加工程造价，鉴定机构经过现场勘验测量工程量，并计算得出工程造价为672741.88元，程序合法，依据充分。故该院根据《工程承包合同》的约定，并结合《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，认定涉案工程的造价为2029731.88元(8万元+1276990元+672741.88元)。

关于第二个争议焦点。首先，关于诉讼时效问题。第一、《工程承包合同》约定，原告竣工后，三天内向被告作出竣工验收报告，被告必须在二周内作出结算并付款。虽然原告主张于2007年5月24日与代表被告的郭联邦进行了工程竣工验收与结算，但被告并未认可原告提供的结算依据，并否认郭联邦为其公司员工，故原、被告事实上至起诉时尚未对涉案工程进行结算。第二、原告与被告签订了《宅基地使用有偿转让合同》，原告主张与被告约定以上述宅基地转让给原告以抵扣未付工程款，并于2017年4月11日诉至该院，要求被告协助将上述宅基地办理不动产权登记到原告名下，事实上属于基于被告拖欠工程款的事实向其主张权利，并产生诉讼时效中断的法律后果。广西壮族自治区高级人民法院于2019年2月19日作出驳回原告再审申请的诉讼请求，最终确定原告无法以取得宅基地使用权来抵扣被告的未付工程款，因此，原告要求被告支付工程款，至原告于2020年7月6日提起本案诉讼时，尚未超过诉讼时效。其次，原告的起诉尚未超过诉讼时效，涉案工程的造价为2029731.88元，被告已支付工程款83万元。因此，原告要求被告支付工程款1199731.88元及逾期利息，合理合法，该院予以支持。逾期利息计算，虽然合同约定被告应当在结算工程款后付款，但原告提供的结算清单并未加盖被告的公章，且被告否认结算人员郭联邦为其公司员工，故双方对工程款的结算一直未能达成一致意见，故利息应从原告起诉之日，即2020年7月6日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计至被告实际清偿之日止。

关于第三个争议焦点。原告与被告签订的《工程承包合同》为无效合同，原告承包的工程仅为被告宝石加工园区回建用地内的挡土墙，现原告要求对拍卖被告的宝石加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告梧州宝石园建设开发有限公司应当向原告周明才支付工程款1199731.88元及逾期利息(利息计算，从2020年7月6日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计至被告实际清偿之日止)；二、驳回原告周明才的其他诉讼请求。案件受理费23884元，鉴定费26697元，财产保全费5000元，合计55581元，由原告负担24356元，被告梧州宝石园建设开发有限公司负担31225元。

本院二审期间，上诉人提交以下新证据：施工图纸复印件一份，拟证明挡土墙是附属于宝石园加工园区地块上，拍卖是一个不可以分割的整体，挡土墙提升了地块的价值，起到保护地块不被地质灾害危害的作用。被上诉人对证据没有发表质证意见。本院认为，上诉人提供的施工图纸可以证明施工的现状，但不能证明上诉人想要证明的目的，对该证据本院作为认定本案事实的参考。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人陈述案涉工程已经在2007年5月交付给被上诉人使用，案涉的地块有部分已经建造房屋。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否对拍卖被上诉人的宝石园加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿的权利。

2006年9月16日，上诉人周明才与被上诉人梧州宝石园建设开发有限公司签订一份《工程承包合同》，合同约定被上诉人同意将梧州市区回建用地挡土墙项目等工程发包给上诉人，工程名称为宝石加工园区回建用地挡土墙，工程地点在梧州市内。上诉人没有建筑施工资质，其与被上诉人签订的《工程承包合同》违反法律的强制性规定，该《工程承包合同》无效。2007年5月24日，上诉人与案外人郭联邦对宝石加工园回建用地挡土墙工程进行结算，郭联邦在《宝石加工园回建用地挡土墙工程结算清单》上签名，确认合同内部分的工程量为1356990元，合同外部分的工程量为223213.15元。但被上诉人一审庭审中认为郭联邦不是其公司员工，且认为上诉人并没有完成全部工程，事实上是两个施工队共同完成案涉工程，对郭联邦签订的结算不予认可。被上诉人同时认为该挡土墙工程是两个施工队一起完成，并非上诉人一个施工队完成，且案涉工程未验收未交付。而根据一审查明事实，被上诉人事实上已经使用案涉工程十多年之久，故本院认定案涉工程已经在2007年5月完工并交付给被上诉人使用。上诉人施工的工程项目是挡土墙，其仅能就挡土墙部分的工程款享有建筑优先受偿权。现虽在案证据显示案涉宝石园加工园区土地使用权登记在被上诉人名下，但上诉人在二审中承认陈述案涉地块属于回建用地，现已经有人在该土地上建造房屋。故上诉人主张对整体地块及地上建筑物、构筑物享有优先受偿权没有事实依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。

至于上诉人对案涉挡土墙的拍卖价款是否享有优先受偿权问题。因案涉的工程在2007年5月交付给被上诉人使用后，上诉人应当在2007年5月起行使建筑优先受偿权，但上诉人认为因上诉人与被上诉人就宅基地使用权抵扣工程款发生纠纷，直至2019年2月19日，广西区高院作出驳回上诉人宅基地使用权诉讼的再审请求后，才最终确定被上诉人无法以宅基地使用权来抵偿其所欠上诉人的本案工程款，上诉人此时才知道被上诉人应直接给付尚欠上诉人的本案工程款，故认为应从2019年2月19日才开始计算行使建筑优先受偿权的时效。对此，本院认为，上诉人与被上诉人就宅基地使用权抵扣工程款纠纷案件在2018年3月12日本院作出二审判决后，上诉人就应当知道被上诉人应直接给付尚欠上诉人的本案工程款，而不是在再审驳回申请才知道被上诉人应直接支付案涉工程款。上诉人应当从2018年3月13日起行使建筑优先受偿权，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，从2018年3月13日至2020年7月6日止计算已达27个月之久，已经超过规定最长十八月的期限。综上所述，对上诉人要求享有对拍卖被上诉人的宝石园加工园区土地使用权或地上建筑物、构筑物所得价款享有优先受偿的权利，因没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人周明才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15598元（上诉人已预交），由上诉人周明才负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱卓慧

审 判 员　李庆春

审 判 员　莫　芮

二〇二一年八月十日

法官助理　邓振裕

书 记 员　陈志恒

书 记 员　卢敏裕

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。