安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖民终849号

上诉人（一审原告）:中国工商银行股份有限公司合肥分行，住所地合肥市蜀山区潜山路新华国际金融广场A座18-23层。

法定代表人：石海龙，该分行行长。

委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴仝美子，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：合肥兆信物业发展有限公司，住所地安徽省合肥市高新区科学大道103号浙商创业大厦803室。

诉讼代表人：许华满，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡晓菊，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

上诉人中国工商银行股份有限公司合肥分行（以下简称工行合肥分行）因与被上诉人合肥兆信物业发展有限公司（以下简称兆信物业公司）破产债权确认纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。工行合肥分行的委托诉讼代理人胡正安、吴仝美子，兆信物业公司的委托诉讼代理人盛强、蔡晓菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

工行合肥分行上诉请求：1.请求依法撤销（2018)皖01民初1917号民事判决，改判确认案涉房屋不属于破产财产，属于工行合肥分行所有，并判令兆信物业公司配合工行合肥分行行使取回权；2.诉讼费用由兆信物业公司承担。

事实和理由：一审法院认定工行合肥分行主张的标的房屋不属于特定物，而属于兆信物业公司破产财产，系认定事实和适用法律错误。一、工行合肥分行与兆信物业公司签署的《协议书》属于房屋置换协议，工行合肥分行支付了购房全部对价，且双方已经将置换的房屋楼层、位置和面积予以特定化，故案涉房屋依法不属于破产财产，工行合肥分行享有取回权。(一）双方签署的房屋置换协议包含了房屋买卖关系。首先，从《协议书》内容看，案涉房屋所在土地及地上房屋原本属于工行合肥分行所有，工行合肥分行因需要新的办公用房，故与兆信物业公司协议约定将9.69亩土地和其上全部房屋及附属物交由兆信物业公司统一规划后进行房地产开发，开发后工行合肥分行获得600平方米底层商业用房和2900平方米二层以上房屋的房屋产权及相应土地使用权。其次，《协议书》签订后，兆信物业公司于2011年6月16日、2011年7月26日向工行合肥分行发出两份函件，进一步明确房屋置换的意思表示，并以书面形式明确了交付房屋的具体楼层、位置、面积、对价、交付时间等内容，双方就工行合肥分行以置换方式购买兆信物业公司特定房屋的意思表示已经成立并生效。(二）案涉房屋属于特定物。特定物包括客观上独一无二的物，也包括经过双方合意特定化的物。案涉房屋在客观上已经能从物理角度与其他楼层其他位置的房屋独立区分，而成为专有对象。其虽然尚未办理竣工验收手续，暂不能完成法律规定的不动产所有权登记，但已经客观存在并与其他房屋区分，且具有财产价值，符合法律上特定物的全部条件。(三）案涉房屋属于已经完全支付对价但尚未转移占有的买卖特定物，依法不属于破产财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《审理破产案件规定》）第七十一条第五项规定：“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。”该规定是否适用于本案存在两点争议，一是尚未竣工验收的房屋是否属于特定物，二是该条规定是否被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条所取代。就第一点争议，如前所述，竣工验收是获得不动产权登记的条件，不是成为特定物的必要条件，只要客观存在、具有价值并且能够与其他物区分开来的物就是法律上的特定物。就第二点争议，《破产法司法解释二》并没有明确废止《审理破产案件规定》，且其第二条规定与后者第七十一条规定并不矛盾，因此不具有新法替代旧法的效力。而且关于上述争议，已有生效法律文书作出认定。最高人民法院(2017)最高法民申1429号民事裁定书中，对与本案相同的两点争议作出认定：“本院认为，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。”“关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十—条第五项规定的‘尚未转移占有’，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。”综上可见，工行合肥分行与兆信物业公司置换购买的房屋属于特定物，依法不属于破产财产。二、已有生效法律文书确认案涉房屋属工行合肥分行所有，其据此主张取回权，依法应当予以支持。1.工行合肥分行就案涉房屋行使取回权符合破产法的规定。《破产法司法解释二》第二十七条规定：“权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。”因合肥仲裁委员会（2014)合仲字第032号裁决已经确认案涉协议均合法有效，相关房屋所有权属工行合肥分行所有，且该裁决没有被依法撤销，故工行合肥分行据此主张行使取回权，兆信物业公司无权拒绝。2.工行合肥分行依据生效裁决行使取回权,符合《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）规定。物权法第八条规定：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”从前述规定看，行使不动产取回权并不以取得不动产权登记为必要条件，且生效法律文书可以设立、变更物权，故工行合肥分行依据生效法律文书确认的所有权主张行使取回权，符合物权法规定。3.最高人民法院相关复函也明确，建造中的房屋权属可以由生效法律文书确认，与物权法和破产法精神一致。《最高人民法院执行工作办公室关于法院已判决确权的财产不应列入破产财产的复函》（[2005]执访字第19-1号）回复内容为：“该一方抵债协议经公证机关公证，并经江阴市人民法院判决确认合法有效，12套商品房的产权应自判决之日起即视为转让给江阴第二纺织厂等债权人，不属于破产财产。”该案中，江阴市人民法院的判决书判决内容为：确认还款协议合法有效，珠海金铭公司应当还款，逾期则以中山公寓12套商品房按每平方米4000元的价格抵债，产权归债权人所有，珠海金铭公司应当在中山公寓竣工后六个月交房等。可见，该复函认为尚没有竣工验收的房屋可以由生效法律文书确认所有权归属。综上所述，一审法院认定事实错误，案涉房屋属于特定物，工行合肥分行已经支付了案涉房屋的全部对价，且已有生效裁决认定其所有权属工行合肥分行所有，工行合肥分行依法行使取回权并无不当。

兆信物业公司辩称：一、工行合肥分行的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。二、除一审判决的事实和理由外，另补充四点意见：1.取回权应以所有权或者其他物权为基础，具有物权性。依据双方签订的相关协议，工行合肥分行提供土地，兆信物业公司提供资金开发，工行合肥分行享受固定收益，不承担经营风险，两者之间属于土地使用权转让合同，到目前为止只有工行合肥分行向兆信物业公司提供了土地房屋，兆信物业公司没有按照协议交付房屋，双方还处于债权关系。同时，按照物权法的规定，确定房屋权属应当进行产权登记，案涉房屋并未建成，亦没有办理产权登记，工行合肥分行主张取回权没有物权基础。2.工行合肥分行上诉所依据的《审理破产案件规定》原则上不应当适用。最高人民法院（2016）最高法民申3384号案以及（2017）最高法民申3088号案对于同样的事实，作出了与(2017)最高法民申1429号案不同的认定，其认为《审理破产案件规定》是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》而制定，由于《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，故针对该部法律制定的司法解释不再适用。3.最高人民法院在（2016）最高法民申3384号裁定书中认定，涉案合同签订以后，因为涉案房屋未进行竣工验收、未办理初始登记，尚未具备过户登记条件，案涉房屋所有权并未转移登记，故不享有所有权。最高人民法院（2017）最高法民申3088号裁定书亦认定，商品房尚未变更登记的，不动产物权不产生物权变动的效力，所有权不属于债务人的财产。该两份裁定所涉房产都是与本案一样未竣工验收，应当属于破产财产，工行合肥分行无权主张取回财产。4.在2018年7月出版的第74辑《民事审判指导与参考》中，最高人民法院民一庭编写的 指导性案例认为，对于房地产开发企业进入破产程序的，买受人已经支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋，应认定为债务人的财产。根据（2019）皖民破9号-1民事裁定书，兆信物业公司重整计划已经通过债权人会议表决通过，并经一审法院裁定确认。根据重整计划，兆信物业公司各类债权统一采取货币化受偿方式。5.一审证据中的土地档案，能够证明双方之间不是房屋置换关系，而是土地使用权转让合同关系，目前处于协议履行中。

工行合肥分行向一审法院起诉请求：1.判令长江西路与科学大道交口东南角S21102地块“创投大厦”1层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和9层办公用房（建筑面积957平方米）不属于破产财产，属于工行合肥分行所有，并判令兆信物业公司配合工行合肥分行行使取回权；2.本案诉讼费用由兆信物业公司承担。

一审法院认定事实：2004年5月20日，工行合肥分行作为甲方与乙方兆信物业公司签订《协议书》一份，双方就位于合肥市长江西路669号9.69亩土地的开发建设事宜达成如下协议：一、甲方同意将该宗出让土地使用权及土地上的全部房屋及附属物转让给乙方进行房地产开发，并由乙方统一规划建设；二、本协议签订后一周内，乙方支付给甲方100万元整作为本协议的履约保证金；三、本协议签订后三个月内，甲方负责将该宗土地的土地使用权证书及该宗土地上房屋的房屋产权证书过户至乙方名下，并将房屋及土地移交给乙方，过户费用由甲方承担；四、在甲方将土地使用权证书及房屋产权证书过户至乙方名下，并将房屋及土地移交给乙方后一周内，乙方再支付给甲方400万元整作为本协议的履约保证金；五、该地块开发完成后，甲方应当取得该地块上所建建筑物底层商业用房（建筑面积600㎡）与二层以上房屋（建筑面积2900㎡）的房屋产权及相应土地使用权，其余房屋产权归乙方所有。甲方取得的房屋均为毛坯房，具体位置待规划设计后由甲乙方另行商定；六、若乙方违反本协议，未适当履行本协议约定的各项义务，甲方有权全部或者部分没收乙方缴存的履约保证金；七、在乙方办妥甲方取得的全部房屋产权后一周内，甲方将500万元返还给乙方；八、本协议签订后，甲乙双方均须认真履行，若其中一方违约，必须赔偿另一方由此而造成的经济损失；九、本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；十、本协议一式六份，在双方法定代表人签字盖章后生效；十一、因执行本协议发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，则双方同意将该争议提交合肥仲裁委员会仲裁解决。仲裁裁决是终局性的，对双方均有拘束力。

2005年5月18日双方签订《补充协议》一份，约定：一、在规划条件准许的情况下，工行合肥分行按协议优先取得该土地上沿长江西路适合银行业务发展的商业用房及办公用房。二、工行合肥分行取得的商业用房一层层高不低于4.3米，二层以上不低于3.3米。三、该房的水电容量，兆信物业公司应按工行合肥分行的要求到位，独立开户，工行合肥分行不承担水电增容等相关费用。四、该房二至四层按档案室规范要求设计施工。五、在规划批准后一年内，兆信物业公司交付工行合肥分行应得的房产。六、本补充协议一式四份，与原协议书具有同等法律效力，在双方签字盖章后生效。

2008年2月28日，工行合肥分行与兆信物业公司签订《房产、土地转让合同》，约定工行合肥分行转让房产、土地的具体情况如下：该房产、土地坐落在合肥市高新区长江西路669号F-8幢，房地产权属证号为084181，建筑面积1762.78平方米，用途商办，结构钢筋混凝土，国有土地使用证号为合高国用（2006）第13号，土地使用权面积6449.54平方米，使用权类型为出让，转让价款为12806500元。2008年5月20日，工行合肥分行将上述房产、土地过户登记于兆信物业公司名下。兆信物业公司未向工行合肥分行支付该合同约定的转让价款。

兆信物业公司取得上述土地、房产后，进行项目名称为创投大厦的开发。该项目自2013年起停工。工行合肥分行于2014年2月18日向合肥仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决确认位于合肥市长江西路与科学大道交口东南角创投大厦1层东段部分商业用房、2层东段部分商业用房、第8层整层办公用房和第9层办公用房的所有权益属工行合肥分行所有；2.裁决兆信物业公司向工行合肥分行承担违约金500万元；3.裁决兆信物业公司赔偿工行合肥分行经济损失180万元（自2010年12月计算至2014年1月），后期实际发生损失另行主张权利……合肥仲裁委员会于2015年2月9日作出（2014）合仲字第032号裁决书，裁决：一、确认对位于合肥市长江西路与科学大道交口东南角创投大厦1层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、第8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和第9层办公用房（建筑面积957平方米）的所有权益属工行合肥分行所有。

2017年8月7日，一审法院作出（2017）皖01破申11号裁定书，裁定受理兆信物业公司重整申请。2018年1月30日，该院作出（2017）皖01破9号之一民事裁定，批准管理人提交的《合肥兆信物业发展有限公司重整计划》。依据重整计划，各类债权均统一采取货币化受偿方式。

一审法院认为，从工行合肥分行与兆信物业公司于2004年5月20日签订的《协议书》及2005年5月18日签订的《补充协议》内容及双方实际履行合同的过程来看，工行合肥分行的主要义务为出让其土地使用权及地上房屋所有权，作为对价，其权利为取得由兆信物业公司在该地块上开发建设的部分房屋产权。因此，双方之间成立非典型性合同关系。工行合肥分行主张双方成立房屋买卖合同关系，但是双方之间的权利义务内容并不符合房屋买卖合同的特征，故对工行合肥分行该主张不予支持。兆信物业公司未完成案涉项目的开发，未能按约向工行合肥分行交付房屋，因此对其负有债务。但是，工行合肥分行认为双方成立特定物买卖合同，并依据《审理破产案件规定》第七十—条第五项规定主张标的房屋并非破产财产，要求行使取回权，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百三十条，《破产法司法解释二》第二条之规定，判决：驳回工行合肥分行的诉讼请求。案件受理费291800元，由工行合肥分行负担。

二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。兆信物业公司认可案涉创投大厦项目已取得预售许可，房屋正在进行销售。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：合肥仲裁委员会（2014）合仲字第032号仲裁裁决认定，2010年9月15日，合肥市规划局发布《合肥市规划（总体）方案审定通知书》（合规高审【2010】121号），原则同意兆信物业公司就案涉地块的总体设计方案。兆信物业公司分别于2010年7月、2012年4月取得创投大厦项目的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》。兆信物业公司先后于2011年6月16日和2011年7月26日向工行合肥分行发出《关于确认返还工商银行商、办用房位置和面积的函》和《关于长江西路地块项目工程建设的有关情况说明》载明：该项目建成后，兆信物业公司无偿返还工行合肥分行创投大厦1层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、第8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和第9层办公用房（建筑面积957平方米）。对于案涉《房产、土地转让合同》约定的12806500元转让价款，合肥仲裁委员会采信了工行合肥分行的意见，即其目的是为了办理相关权属变更时使用，不能作为确定双方权利义务的依据。

本院认为，综合双方当事人的举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.工行合肥分行主张诉争房产不属于兆信物业公司财产有无事实和法律依据；2.工行合肥分行在本案中可否就此行使取回权。

（一）关于案涉诉争房产是否属于兆信物业公司财产。经查，根据双方2004年5月20日《协议书》及2005年5月18日《补充协议》的约定，工行合肥分行于2008年2月28日与兆信物业公司签订《房产、土地转让合同》，依约向兆信物业公司出让其位于合肥市长江西路669号的9.69亩土地的使用权及地上房屋所有权。兆信物业公司未实际支付合同载明的转让价款12806500元，而是在取得相关项目规划许可后，于2011年6月按照《协议书》的约定致函工行合肥分行，协商确认应予交付的房屋位置和面积。工行合肥分行此后申请仲裁确权的房产，以及合肥仲裁委员会（2014）合仲字第032号裁决所涉房产，均与兆信物业公司相关函件表述的房产范围一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第八条规定，依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。而物权法第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民致府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。依据前述规定，生效法律文书可以设立、变更物权，且该物权的确立并不以取得不动产权登记为必要条件。由于兆信物业公司在二审中认可其未申请撤销合肥仲裁委员会（2014）合仲字第032号裁决，故工行合肥分行就相关房产自2015年2月9日即依法享有物权。兆信物业公司有关上述房产系债务人财产的抗辩理由，没有事实和法律依据。工行合肥分行的该上诉理由于法有据，应予支持。

至于《审理破产案件规定》第七十一条第五项应否适用本案，由于该条规定针对的是特定物买卖，而本案诉争房产系物权互易的标的物，故一审法院以案涉双方之间为非典型性合同关系，不符合房屋买卖合同特征为由，排除适用上述规定，符合本案事实，并无不当。

（二）关于工行合肥分行可否就诉争房产行使取回权的问题。根据破产法第三十八条的规定，虽然权利人可以通过管理人取回债务人占有的财产，但同时明确“本法另有规定的除外”。由于本案债务人兆信物业公司目前正处于重整计划实施中，而根据破产法第七十六条的规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。该事先约定的条件，是指债务人与财产所有人对取回财产的时间、方式、范围等进行的约定。因此，工行合肥分行可否行使取回权还有赖于约定条件是否具备。经查，双方就案涉房产的范围及交付问题，在2004年5月20日《协议书》的第五条约定，工行合肥分行取得该地块上所建建筑物的具体位置待规划设计后由双方另行商定；第九条约定，本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议。在2005年5月18日《补充协议》的第五条约定，在规划批准后一年内，兆信物业公司交付工行合肥分行应得的房产。此后，兆信物业公司分别于2010年7月、2012年4月取得创投大厦项目的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，并先后于2011年6月16日和2011年7月26日向工行合肥分行发出《关于确认返还工商银行商、办用房位置和面积的函》和《关于长江西路地块项目工程建设的有关情况说明》。虽然工行合肥分行以提请仲裁的方式对兆信物业公司发函列明的交付范围予以了认可，但因当时创投大厦项目只是结构封顶，且已停工，故合肥仲裁委员会裁决确认归属于工行合肥分行的对应房屋并不明确。截至目前，双方对相关房产的确认仍止于“创投大厦1层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、第8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和第9层办公用房（建筑面积957平方米）”，并未全部完成就交付房产具体位置的商定，实际无法执行。二审庭审中，兆信物业公司管理人并未主张解除《协议书》和《补充协议》，且认可创投大厦项目现已取得商品房预售许可，故此应已具备进一步明确应交付房产的条件。双方应在本判决生效后，根据实际竣工情况就此进行具体磋商，并对约定交付房屋中无法解决的建筑面积差额部分，按目前市场销售价予以找补，以合理全面地履行合同义务。

综上，工行合肥分行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1917号民事判决；

二、确认创投大厦中一层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、二层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、八层整层办公用房（建筑面积1255平方米）及九层办公用房（建筑面积957平方米）不属于合肥兆信物业发展有限公司财产；

三、驳回中国工商银行股份有限公司合肥分行其他诉讼请求。

一审案件受理费291800元，由中国工商银行股份有限公司合肥分行、合肥兆信物业发展有限公司各负担145900元。二审案件受理费291800元，由中国工商银行股份有限公司合肥分行、合肥兆信物业发展有限公司各负担145900元。

本判决为终审判决。

审判长　孔　蓉

审判员　胡邦圣

审判员　吕巍巍

二〇一九年十月九日

法官助理郭玮

书记员姚璐

附相应法律条文

《中华人民共和国物权法》

第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》

第八条依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。

《中华人民共和国企业破产法》

第七十六条债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。