安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）皖民终637号
上诉人（原审原告）：陈林，男，汉族，1954年9月27日出生，住合肥市高新区。
委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥大别山餐饮管理集团有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路551号鼎金大厦2811号，统一社会信用代码×××19Ａ（1-1）。
法定代表人：鲍云清，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：安徽清丽食品有限公司，住所地合肥市蜀山区小庙工业聚集区香怡路生产厂房4#厂房，统一社会信用代码×××55Ｙ。
法定代表人：张新丽，该公司总经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱学润，安徽承义律师事务所律师。
上诉人陈林与被上诉人合肥大别山餐饮管理集团有限公司（以下简称大别山餐饮公司）、安徽清丽食品有限公司（以下称清丽食品公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈林的委托诉讼代理人黄敏、王永芳、被上诉人大别山餐饮公司和清丽食品公司共同的委托诉讼代理人朱学润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈林上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人突出使用“大别山”文字标识是对其“丽清大别山”注册商标的合法使用，事实认定与法律适用有误。二、原审法院认定被上诉人使用“大别山”文字标识以及使用的商品、服务细分类别与上诉人“大别山”注册商标存在明显区别，没有事实与法律依据。三、、原审法院认定“大别山”商标是地名，显著性弱，上诉人无权禁止被上诉人使用属于事实认定与法律适用有误。四、原审法院认定上诉人在品牌打造推广上投入有限，未形成充分的知名度和美誉度，而被上诉人有很大的市场占有率和影响力，因此不构成对“大别山”商标的混淆、攀附，不会淡化、贬损“大别山”商标的商誉没有事实与法律依据。五、原审法院认定被上诉人对“大别山”的突出使用与宣传、登记为企业字号等不会导致与上诉人“大别山”注册商标的混淆、误认，不构成对上诉人“大别山”注册商标权的侵犯以及不正当竞争事实认定与法律适用错误。六、原审法院认定被上诉人清丽公司只是收取餐饮费用，不构成侵权的事实认定、法律适用错误。七、被上诉人侵犯上诉人“大别山”注册商标专用权以及不正当竞争的行为持续时间长、范围广、主观故意明显，侵权获利巨大，给上诉人造成了重大损失，其应当承担相应法律责任。
两被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
陈林向一审法院起诉请求：1、大别山餐饮公司、清丽食品公司立即停止侵犯其第3365884号“大别山”注册商标专用权及不正当竞争的行为；2、大别山餐饮公司立即停止在企业名称中使用“大别山”字号的不正当竞争行为，变更企业名称，变更后的字号不得为与“大别山”相同或近似文字；3、大别山餐饮公司、清丽食品公司立即停止在生产、经营、销售、宣传等活动中使用“大别山”文字或标识，并销毁带有“大别山”字样的宣传资料、店面招牌、网页预订等；4、大别山餐饮公司、清丽食品公司赔偿经济损失人民币200万元及合理开支人民币39000元，两项共计人民币2,039,000.00元；5、大别山餐饮公司、清丽食品公司在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对其的不良影响；6、本案的诉讼费由大别山餐饮公司、清丽食品公司承担。
一审法院认定的事实：2004年8月28日，陈林经国家工商行政管理局商标局核准注册“”商标，商标注册号第3365884号，核定服务项目第43类：核定服务项目第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；汽车旅馆；酒吧；流动餐饮供应；茶馆（商品截止），后续展注册有效期至2024年8月27日。
2013年9月11日，国家工商行政管理总局商标局作出编号为撤201105579号的《关于第3365884号中文“大别山”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为陈林提供的商标使用证据有效，陶慧申请撤销第3365884号商标的理由不能成立，驳回陶慧的撤销申请，该商标继续有效。
2014年5月7日，陈林经国家工商行政管理局商标局核准注册“”商标，商标注册号第11146219号，核定服务项目第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；汽车旅馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆（截止），有效期限自2014年5月7日至2024年5月6日止。
2016年8月21日，陈林经国家工商行政管理局商标局核准注册“”商标，商标注册号第17107151号，有效期限自2016年8月21日至2026年8月20日止。
2002年9月14日，安徽佛子岭生态娱乐旅游有限公司成立，经陈林许可使用第3365884号“大别山”注册商标，许可期限2003年4月15日至2008年4月14日。安徽佛子岭生态娱乐旅游有限公司经营了名为“大别山绿色美食城”的饭店，并举行了较为隆重的开业典礼，KU6等视频网站存在大别山绿色美食城开业典礼的视频，安徽市场报亦在2003年4月4日的报纸对此进行了宣传报道。2004年11月12日，安徽佛子岭生态娱乐旅游有限公司被吊销营业执照。
2015年6月25日，安徽陈林智慧餐饮有限公司成立，并经陈林授权许可使用涉案第3365884号“大别山”注册商标，许可期限2015年6月25日至2019年6月24日。该公司登记的住所地位于合肥市庐阳区红星路143号。
2016年9月2日，陈林委托**作为代理人向安徽省合肥市徽元公证处申请对安徽陈林智慧餐饮有限公司经营场所进行拍照取证的过程和结果进行证据保全。2016年9月2日上午，**与公证人员来到合肥市红星路与桐城路交口东100米左右的路南没有门头标牌但入口玻璃门上标头标有“大别山智慧餐饮”字样的商家前，对店面外观和店内进行拍照，共拍得照片十四张。照片显示，门店入口的玻璃门上标有“大别山?智慧餐饮”字样，门店的包厢、走廊、厨房等处标有“大别山?智慧餐饮”“大别山?餐饮”“大别山?餐饮欢迎您”等字样。该公证处对上述保全行为出具了(2016)皖合元公证字第9945号公证书。
2016年11月3日，合肥市庐阳区人民法院做出（2016）皖0103民初283号民事判决，判决合肥锅门斗餐饮管理有限公司、安徽陈林智慧餐饮有限公司于本判决生效后十日内向合肥市庐阳区人民政府逍遥津街道办事处返还位于合肥市庐阳区红星路143号的房屋。其中，合肥市庐阳区红星路143号房屋即为本案中安徽陈林智慧餐饮有限公司的住所地及实际经营地。各方对合肥市庐阳区人民法院的上述判决均未提出上诉，该判决已生效。
2018年8月7日，大别山餐饮公司委托鲍云清作为代理人向安徽省合肥市庐州公证处申请证据保全。2018年8月7日午12时，鲍云清与公证人员对位于“逍遥津街道办事处”标牌的建筑物与记载“红星路○四”等字样电线杆之间的临街铺面进行拍照，该铺面的玻璃门上有“大别山?智慧餐饮”字样，内部门头上有“大别山?餐饮”字样，共拍得照片十五张。相关照片显示：标有“大别山?智慧餐饮”的店面大门紧闭，属于停止经营的状态。该公证处对上述保全行为出具(2018)皖合庐公证字第1554号公证书。
此外，陈林提供有落款日期为2014年1月19日其与六安市裕安区裕春饭店签订的商标许可使用合同一份，载明陈林将第3365884号“大别山”商标许可六安市裕安区裕春饭店使用，六安市裕安区裕春饭店向陈林一次性支付5万元商标许可入门费，同时六安市裕安区裕春饭店每年支付2万元商标使用费及5万元的食材，许可期限自2009年1月5日起至2019年1月28日止。2014年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具了上述商标使用许可备案通知书。陈林提供有落款日期为2016年10月23日其与六安市裕安区裕春饭店签订的商标许可使用合同一份，载明将每年的商标使用费变更为10万元。2016年12月20日，王光发通过银行转账方式向陈林支付了5万元的付款凭证，备注为商标许可费。
陈林提供有落款日期为2018年4月2日其与霍山县石磊小吃部签订商标使用许可合同一份，载明陈林将第3365884号“大别山”商标许可给霍山县石磊小吃部使用，许可期限自2018年4月1日至2023年3月31日止，但未约定许可使用费。2018年4月17日，国家工商行政管理总局商标局出具了上述商标使用许可备案受理通知书一份。
2008年7月11日，合肥大别山餐饮管理有限集团公司成立，经营范围：餐饮企连锁经营管理；餐饮管理咨询；餐饮项目策划及投资；食品加工技术咨询及转让；餐饮文化交流及餐饮产品展览；酒店用品、厨房设备及用品销售；投资管理、餐饮服务（限分支机构经营）。目前大别山餐饮公司的法定代表人为张新丽，公司注册资本为5000万元。
2010年6月7日，大别山餐饮公司在第43类上注册第6869691号“”商标。2012年3月14日，大别山餐饮公司在第43类上注册第9047487号“”商标，上述两注册商标服务项目包括：饭店；餐厅；备办宴席；酒吧；快餐馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；住所（旅馆、供膳寄宿处）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
2012年2月14日，陈林就第6869691号“丽清大别山”商标向国家工商行政管理总局提出异议，国家工商行政管理总局商标局作出（2012）商标异字第06369号商标异议裁定，认为“丽清大别山”与陈林引证的“大别山”商标不构成近似，对第6869691号“丽清大别山”商标核准注册。
2015年11月21日，大别山餐饮公司注册了第15463488号“”商标。2015年11月28日，大别山餐饮公司注册第15491340号“”商标。
陈林提供的大别山餐饮公司品牌手册载明，“丽清大别山鹅火锅”在全国有10余家直营店、600多家连锁加盟商户。陈林提供的以丽清大别山鹅火锅为字号的企业信息查询资料显示，有近100家经营者将“丽清大别山鹅火锅”作为字号登记并经营。
2012年11月，“丽清大别山鹅火锅”被安徽省企业品牌调查研究中心、安徽省市场产品质量监督调查办公室、安徽省策划协会品牌专业委员会、工商导报社联合授予“安徽著名品牌”。2017年11月15日，大别山餐饮公司被安徽第七届中国徽菜博览会组委会、安徽省餐饮行业协会联合授予“2017’安徽省餐饮行业十佳火锅品牌”。2017年12月7日，安徽省著名商标评审委员会认定大别山餐饮公司使用在饭店餐饮商品（服务）上的“丽清大别山”商标为“安徽省著名商标”（有效期四年）。2018年4月，大别山餐饮公司被中国烹饪协会授予“2017年度中国火锅百强企业”。
安徽清丽食品有限公司成立于2015年9月7日，经营范围：食品加工、生产；食品销售；食品加工技术咨询转让。
2016年3月4日，陈林委托**作为代理人向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证。2016年3月6日，**和公证人员来到位于安徽省合肥市长江西路551号鼎金大厦（BOSS中心），对大厦外观及楼层索引图进行拍照，后进入28层一家标有“大别山集团”的字样的商家，并对“大别山集团”等标识及楼道内宣传图片拍照。**进入该商家，称要求加盟，由一名自称销售经理的人员向**介绍加盟事宜，并提供了“合肥大别山餐饮管理有限公司品牌手册”。该公证处对上述保全行为做出(2016)皖合元公证字第2832号公证书。公证书所附照片显示，鼎金大厦２８楼入驻企业有合肥大别山餐饮管理有限公司，宣传栏上使用“大别山集团”，另有一张包含“大别山集团中国（总部）合肥”字样的图片，合肥大别山餐饮管理有限公司品牌手册复印件中含有“丽清大别山?鹅火锅、合肥大别山餐饮管理有限公司品牌手册”等字样。
2018年3月5日，陈林委托**作为代理人向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证。2018年3月5日，**和公证人员来到位于安徽省合肥市科学大道与海棠路交口北、兴园小区西门旁的一家门面为“丽清大别山鹅火锅”等图文字样的商家前，对店面外观及包厢内部张贴的宣传图片、菜单等进行拍照，并在就餐后取得“丽清大别山科学点预结单”、POS刷卡单、加盖“合肥高新技术产业开发区丽清大别山鹅火锅店”印鉴的发票各一张，其中POS刷卡单显示收款单位：安徽清丽食品有限公司。该公证处据对上述保全行为做出(2018)皖合元公证字第2240号公证书。根据公证书显示，该商家在门头、内部宣传上大量使用“丽清大别山?鹅火锅”等字样，同时在宣传上出现“源自大别山”及“源自生态大别山”等标语，并在无线连接上使用“大别山集团”等字样，商家收银台上小摆件上标有“大别山餐饮上市纪念”的字样。庭审时，大别山餐饮公司认可合肥高新技术产业开发区丽清大别山鹅火锅店系其公司的直营店，合肥高新技术产业开发区丽清大别山鹅火锅店的经营者是张新丽。
2018年3月5日，陈林委托**作为代理人向安徽省合肥市徽元公证处申请保全互联网证据，公证对网站（××/）上的网页进行证据保全。该公证处据此出具(2018)皖合元公证字第2241号公证书。公证书所附相关页面截图显示：该网站包含大量“合肥大别山餐饮管理有限公司”、“丽清大别山?鹅火锅”等标识，并在内网新闻宣传中使用“大别山集团”作为企业简称。
2016年3月4日，安徽省合肥市徽元公证书开出付款方为陈林，金额为1000元公证服务费发票两张。2018年3月5日，北京德恒（合肥）律师事务所开出购买方为陈林，金额为3万元的律师费发票一张。2018年3月6日，安徽省合肥市徽元公证书开出付款方为陈林，金额为6000元公证服务费发票一张。
合肥市中级人民法院一审认为，本案中陈林的注册商标“大别山”与大别山餐饮公司的注册商标“丽清大别山”均是在国家工商行政管理总局核准注册的商标。案外人陶慧曾针对陈林的“大别山”注册商标提出撤销申请，国家工商行政管理总局以陈林提供的商标使用证据有效为由予以驳回。陈林亦曾针对大别山餐饮公司的“丽清大别山”注册商标提出异议，国家工商行政管理总局以“丽清大别山”与陈林引证的“大别山”商标不构成近似为由予以驳回。鉴于国家工商行政管理总局作出了上述具体行政行为，而民事诉讼对案涉行政机关的具体行政行为只能进行来源真实性和形式规范性审查，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条亦规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，据此认为，陈林对“大别山”、大别山餐饮公司对“丽清大别山”分别享有注册商标专用权，可在各自注册商标专用权范围内善意、合理使用各自商标。
《中华人民共和国商标法》第五十七条（原《中华人民共和国商标法》第五十二条）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或者类似商品或服务相区别而使用的标记。商标的首要功能即识别功能，用于区分商品和服务的来源及提供者，因此显著性是商标的本质属性。而商标的显著性来源于两个方面，一是固有显著性，商标在创设过程中因其读音、图形及文字组合形成的区别其他商品或服务提供者的识别性；二是获得显著性，商标经过长期使用和宣传后形成知名度，消费者据此将商标指代特定商品或服务。因此，在注册商标专用权侵权与否的判断上，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要综合考虑相关商标的显著性、双方经营状况、商标实际使用情况等因素判断是否足以造成消费者对商品或服务的混淆。按此对本案进行分析，难以认定大别山餐饮公司构成对陈林“大别山”商标的侵权。
首先，从商标的显著性来看。本案中诉争的“大别山”商标并非臆造字，本身属于山脉名称，从影响力和知名度而言，地理意义上的大别山远比作为餐饮服务商标的“大别山”更加知名。且陈林注册并使用的“”商标，仅为单纯的“楷体字+?”的组合方式，即“大别山?”，未从构成要素、字体、字号、位置等方面进行选择、组合、设计，也未辅以一定的图形，无法将注册商标“大别山”与地名意义上的“大别山”区分开来，该商标从外观识别度较低，“大别山”商标的固有显著性较弱。
《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。大别山作为山脉名称，横亘安徽、湖北、河南三省，不仅是革命老区，还因山水秀丽、环境优美、自然资源丰富闻名于世，故已成为旅游度假休闲的优选地和农副产品供应地。大别山餐饮公司在经营中使用“源自大别山”、“大别山鹅火锅”等文字时，给消费者更多的联想是大别山本身所具有的人文涵义和食材来源地，陈林作为商标专用权人无权禁止大别山餐饮公司将“大别山”作为地理名称进行合理使用。
其次，从双方的经营情况来看。陈林称“大别山”注册商标经其使用、推广经营超过十五年，在餐饮行业具有较高的知名度和美誉度。但是，与陈林这一主张并不相符的事实却是：在陈林主张使用“大别山”注册商标的企业和其他组织中，成立于2002年9月14日的安徽省佛子岭生态娱乐旅游有限公司，在2004年11月12日被吊销营业执照；成立于2010年6月30日的合肥经济技术开发区陈林餐厅，陈林未提供该餐厅使用“大别山”商标的证据，而该餐厅在2013年3月19日也被注销；成立于2015年6月25日的安徽陈林智慧餐饮有限公司，2016年11月3日合肥庐阳区人民法院生效文书判决安徽陈林智慧餐饮有限公司的实际经营场所返还给逍遥津街道办事处，安徽陈林智慧餐饮有限公司仍在该处继续经营的事实并不存在；陈林称其将“大别山”注册商标许可使用的六安市裕安区裕春饭店、霍山县石磊小吃部在坐落、规模、经营及有关“大别山”商标的使用上并不突出，相关合同的签订、许可费的支付等证据也未形成完整、自洽的证据锁链。故陈林提交的持续使用或许可他人使用“大别山”注册商标的餐馆在数量、规模、经营时间、品牌打造推广上是有限的，并未形成充分的知名度和美誉度。
与之对比的是，大别山餐饮公司旗下“丽清大别山”品牌拥有众多直营店和加盟店，有着较大的市场占有率和影响力，其市场价值亦获得安徽省著名商标评审委员会等社会组织的认可。从双方相对悬殊的比较中很难得出大别山餐饮公司混淆攀附陈林“大别山”商标商誉的意义以及造成淡化、贬损了陈林“大别山”商标的结论。
再次，从使用商标的实际情况看。大别山餐饮公司在实际使用“”、“”等商标均采用红色粗体美术字体，与陈林“大别山”商标所使用的楷体字并不相同。且“丽清大别山”五个字字体及颜色等方面在视觉上整体统一，并未显著突出其中“大别山”三字，并在“丽清大别山”上使用了注册商标的“?”标志。大别山餐饮公司在门店招牌、店内宣传图片以及招商品牌手册的显要位置处中明确标注了合肥大别山餐饮管理集团有限公司、“丽清大别山鹅火锅”以及“”图形等来源信息。从陈林与大别山餐饮公司经营的餐饮行业类型来看，大别山餐饮公司经营的是以鹅为汤底的火锅系列，而陈林主张使用“大别山”商标的餐馆、饭店主要从事烧炒煎炸的传统餐饮，两者虽同为餐饮行业，但餐饮服务的细分类型上仍存在明显区别。
此外，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。因此，将与他人商标相同或近似的文字注册为企业名称使用，是否构成不正当竞争，同样应考虑被控侵权人的主观意图、所涉商标的知名度、相关公众是否可能混淆误认以及被控侵权人是否有正当理由等因素进行判断。考虑到“大别山”本身作为地名的著名性，考虑到陈林围绕“大别山”注册商标商誉打造的有限性，考虑到大别山餐饮公司在经营中以相当显著的方式标明其“丽清大别山”注册商标，难以认定大别山餐饮公司在注册“大别山”企业名称的行为有攀附陈林“大别山”注册商标的意图和结果。在并不至于误导公众的情况下，陈林有关大别山餐饮公司构成不正当竞争的主张与上述事实和法律规定不符，亦难获得支持。
综上所述，“大别山”是众所周知的地理名称，其既是革命老区、将军故里、风景胜地、农副产品基地，也是许多人共同家园，蕴涵了诸多人文涵义。对“大别山”的热爱应当表达为对她的爱护、建设以及精神传承与发扬上，而不是随心所欲的独占使用，双方当事人对此亦应有充分的认知。
“大别山”注册商标与“丽清大别山”注册商标在“大别山”三字上存在重叠，大别山本身又是地名，且两注册商标核准的服务类别大类相同，这使得陈林与大别山餐饮公司在使用各自注册商标法律边界上存在一定的复杂性。考虑到陈林有关“大别山”商标注册和使用在先，大别山餐饮公司在今后的经营活动中应秉持诚实信用的民法原则以更审慎避让的方式保持与陈林“大别山”注册商标的更大区分。
商标权保护的要义在于商标所指向的商品或服务在满足人们消费心理和需求中所表现的商誉价值，而非简单的商标标识本身，因此商标权既不起步于、也不止步于商标注册，对商标权保护的重点在于实际经营中打造和积累的商品、服务的知名度和美誉度。大别山餐饮公司在经营中使用国家工商行政管理总局核准注册的“丽清大别山”商标、“源自大别山”等宣传以及将企业名称登记为“大别山餐饮公司”并不会导致其提供的商品、服务与陈林的“大别山”商标发生混淆与误认，因而不构成对陈林“大别山”注册商标专用权的侵犯，也不构成不正当竞争。陈林针对大别山餐饮公司的诉讼请求不能成立，不予支持。
陈林主张清丽食品公司构成商标侵权，陈林并未提供证据证明清丽食品公司实施了商标侵权行为，其提供的合肥高新技术产业开发区丽清大别山鹅火锅店消费POS单仅能证明餐饮费由清丽食品公司收取，与商标侵权并不属于同一法律关系，不能由此证明清丽食品公司与大别山餐饮公司共同实施了商标侵权行为。陈林针对清丽食品公司的诉讼请求亦不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回陈林的全部诉讼请求。一审案件受理费23112元，由陈林负担。
本院二审期间，上诉人陈林提交了上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初721180号民事判决书和江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初1093号民事调解书、湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民初2号和（2018）鄂11民初3号民事调解书作为新证据，用以证明上诉人“大别山”商标的保护及使用情况。
两被上诉人对上述证据的真实性、合法性不持异议，但对上述证据的关联性持异议，并认为上述证据不能达到上诉人的证明目的。
本院对上述证据认证认为，上述证据可以证明陈林为维护其“大别山”注册商标专用权在多地法院提起诉讼，但上述裁判文书并非
指导性案例，不具有强制性或指导性意义，且所涉被告及事实与本案均不相同，对于以上证据，本院不予认定。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或者类似商品或服务相区别而使用的标记。商标的首要功能即识别功能，用于区分商品和服务的来源及提供者，因此显著性是商标的本质属性。本案中诉争的“大别山”商标并非臆造字，本身属于山脉名称，从影响力和知名度而言，地理意义上的大别山远比作为餐饮服务商标的“大别山”更加知名，因此“大别山”商标的固有显著性较弱。而大别山作为山脉名称，横亘安徽、湖北、河南三省，不仅是革命老区，是旅游度假休闲的优选地和农副产品供应地。大别山餐饮公司在经营中使用“源自大别山”、“大别山鹅火锅”等文字时，给消费者更多的联想是大别山本身所具有的人文涵义和食材来源地。大别山餐饮公司在实际使用“”、“”等商标均采用红色粗体美术字体，与陈林“大别山”商标所使用的楷体字并不相同。且“丽清大别山”五个字字体及颜色等方面在视觉上整体统一，并未显著突出其中“大别山”三字，并在“丽清大别山”上使用了注册商标的“?”标志。大别山餐饮公司在门店招牌、店内宣传图片以及招商品牌手册的显要位置处中明确标注了合肥大别山餐饮管理集团有限公司、“丽清大别山鹅火锅”以及“”图形等来源信息。从陈林与大别山餐饮公司经营的餐饮行业类型来看，大别山餐饮公司经营的是以鹅为汤底的火锅系列，而陈林主张使用“大别山”商标的餐馆、饭店主要从事烧炒煎炸的传统餐饮，两者虽同为餐饮行业，但餐饮服务的细分类型上仍存在明显区别。另，陈林持续使用或许可他人使用“大别山”注册商标的餐馆在数量、规模、经营时间、品牌打造推广上有限，并未形成充分的知名度和美誉度，而大别山餐饮公司旗下“丽清大别山”品牌拥有众多直营店和加盟店，有着较大的市场占有率和影响力，很难得出大别山餐饮公司混淆攀附陈林“大别山”商标商誉的意义以及造成淡化、贬损了陈林“大别山”商标的结论，也难以认定大别山餐饮公司在注册“大别山”企业名称的行为有攀附陈林“大别山”注册商标的意图和结果。
商标权保护的要义在于商标所指向的商品或服务在满足人们消费心理和需求中所表现的商誉价值，而非简单的商标标识本身，因此商标权既不起步于、也不止步于商标注册，对商标权保护的重点在于实际经营中打造和积累的商品、服务的知名度和美誉度。大别山餐饮公司在经营中使用国家工商行政管理总局核准注册的“丽清大别山”商标、“源自大别山”等宣传以及将企业名称登记为“大别山餐饮公司”并不会导致其提供的商品、服务与陈林的“大别山”商标发生混淆与误认，因而不构成对陈林“大别山”注册商标专用权的侵犯，也不构成不正当竞争。但“大别山”注册商标与“丽清大别山”注册商标在“大别山”三字上存在重叠，大别山本身又是地名，且两注册商标核准的服务类别大类相同，这使得陈林与大别山餐饮公司在使用各自注册商标法律边界上存在一定的复杂性。鉴于陈林有关“大别山”商标注册和使用在先，大别山餐饮公司在今后的经营活动中应秉持诚实信用的民法原则以更审慎避让的方式保持与陈林“大别山”注册商标的更大区分。
陈林主张清丽食品公司构成商标侵权，但并未提供证据证明清丽食品公司实施了商标侵权行为，其提供的合肥高新技术产业开发区丽清大别山鹅火锅店消费POS单仅能证明餐饮费由清丽食品公司收取，与商标侵权并不属于同一法律关系，不能由此证明清丽食品公司与大别山餐饮公司共同实施了商标侵权行为。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23112元，由上诉人陈林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一九年八月六日
法官助理吴先雄
书记员王晓菲
