山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）晋05民终14号
上诉人（原审原告，反诉被告）：闫某，身份证住址：四川省广元市朝天区转斗乡校场村1组，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：郝某，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：马某，身份证住址：阳城县凤城镇西池街工商局家属房1单元301室，现住阳城县，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：张某1，山西语智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西友成建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91140100701130705N。
法定代表人：贾某。
委托诉讼代理人：李某。
被上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，统一社会信用代码：911400001100548009。
法定代表人：侯某，任董事长。
委托诉讼代理人：张某2。
被上诉人（原审被告）：山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司，统一社会信用代码：91140100097261687Q。
法定代表人：司某，任董事长。
委托诉讼代理人：高某。
上诉人闫某因与被上诉人马某、山西友成建筑劳务有限公司（以下简称山西友成公司）、山西四建集团有限公司（以下简称山西四建集团）、山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司（以下简称山西路桥阳蟒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫某及其委托诉讼代理人郝某、王某，被上诉人马某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人山西路桥阳蟒公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。山西友成公司的委托诉讼代理人李某、山西四建集团的委托诉讼代理人张某2庭后通过在线平台远程参加询问，山西四建集团提交了书面答辩状。本案现已审理终结。
闫某的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初2087号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人马某、山西友成公司、山西四建集团支付上诉人工程欠款1628857.89元及利息（利息以1628857.89元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月23日起计至所有款项清偿之日止）；二、请求依法判令被上诉人山西路桥阳蟒公司在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担责任；三、一审及二审案件受理费由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院置案涉协议、招标文件于不顾，听取了被上诉人马某所称的笔误，认定周材由上诉人承担属于认定错误，无事实依据。1、上诉人与被上诉人马某签署的《劳务合同》明确约定周材由被上诉人马某提供，被上诉人马某所称笔误无事实依据。上诉人作为乙方，被上诉人马某作为甲方于2018年9月20日签署《劳务合同》，该合同第4.2条明确约定，“主体结构工程……（甲方只提供钢筋、周材、直螺纹套筒、混凝土）……”。本案中，上诉人为施工从第三方处租用的钢管、扣件（一审法院判决为证）以及向第三方购买的木板、木方等材料均属于周材范畴。被上诉人马某所称笔误却未提供任何证据，一审法院认定周材由上诉人提供，与事实严重不符。2、被上诉人马某借用山西友成公司资质与被上诉人山西四建集团有限公司十二分公司签署的《劳务分包合同》不能约束上诉人，退一步讲，该《劳务分包合同》及附件也明确周材由工程承包人即被上诉人山西四建集团有限公司承担。被上诉人马某向一审法院提交的《劳务分包合同附件》背离《招标文件》、《劳务分包合同》及其附件的约定，该《劳务分包合同附件》应属无效，案涉周材不应当由上诉人提供。按照《招标文件》第4.2条约定及第4.2.2条约定，《劳务分包合同》附件第二条第1条约定，综合前述文件，案涉项目周材（主指钢管、扣件、方木或多层板）均系由被上诉人山西四建集团有限公司提供，与劳务分包人无关。被上诉人马某向一审法院提交的《劳务分包合同附件》关于周材约定由劳务分包人承担显然背离《招标文件》、《劳务分包合同》及其附件的约定。因周材具体由承包人或劳务分包人提供，直接与劳务工程款相关，因此涉及周材由某方提供条款属于招标文件的实质性条款，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定，案涉《劳务分包合同附件》因变更招标文件实质性条款，其关于周材条款由劳务分包人提供的约定应认定无效。退一步讲，即使被上诉人马某借用被上诉人山西友成公司资质与被上诉人山西四建集团有限公司签订的协议约定周材由劳务分包人提供，也不能对上诉人产生法律约束力。（二）一审法院无视上诉人的鉴定申请，以被上诉人马某与被上诉人山西四建集团之间的阶段性结算数据作为认定上诉人与被上诉人马某之间结算该项工程款的依据，其事实认定错误。关于东西侧加油篷700㎡的劳务大清包施工的工程款，上诉人与被上诉人马某均认可是由上诉人闫某完成了东西侧加油篷700㎡的地基和立柱的施工，但因东西侧加油篷顶篷的钢结构并非上诉人施工，被上诉人马某违背双方达成的“有顶部分按485元／㎡结算单价”约定，不认可上诉人一审按485元／㎡结算单价所主张的工程款。为公平处理本案，上诉人不再坚持按照485元／㎡计算，而向一审法院申请鉴定，但一审判决对鉴定问题只字未提，却以被上诉人马某提供的其与山西四建集团有限公司十二分公司施工任务结算书为依据，认定了该部分工程的工程款，显然错误。首先，上诉人并非分包结算书或施工任务结算书的结算主体，相关结算数据不能约束上诉人。其次，上诉人在一审中明确不认可该施工任务结算书的真实性，且即使真实，该结算书也仅为当月结算数据，并非最终结算。最后，经上诉人统计，上诉人在加油篷上实际投入远远超过了一审法院认定的2万余元。故此，关于东西侧加油篷700㎡的劳务大清包施工的工程款应以鉴定意见为准，一审法院的认定违背了合同相对性及公平原则，属于认定错误。（三）一审法院在没有证据证明上诉人闫某施工中存在质量问题的情况下，支持被上诉人马某主张的扣款及罚款，该事实认定错误。上诉人与被上诉人马某签订的《劳务合同》并未约定扣款及罚款事项，一审法院支持被上诉人马某扣款及罚款主张无事实依据。此外，在本案起诉前，被上诉人马某未以任何形式向上诉人提出施工质量问题，也未提交因施工质量问题导致的返工或修复的任何证据，在此情况下一审法院仍支持被上诉人马某的主张，显然错误。（四）一审法院在被上诉人马某只有借条，再无其他证据证明该笔款项已支付上诉人的情况下，认可了被上诉人马某所称现金支付的说法，认定该笔借款已经支付，该认定属于事实认定错误。本案中关于该笔6万元借款存在两张借条，两张借条发生时间相差一天，数字均为6万元。上诉人明确表明两张借条所指向款项是同一笔钱，即王修生出具的说明中证明的被上诉人马某要求王修生支付给上诉人的6万元。截至本案一审开庭前，王修生已向上诉人主张该笔6万元且另案判决已发生法律效力。同一笔借款不可能出借两次，上诉人就同一笔借款更不可能还款两次。故此，被上诉人马某如要求上诉人认可该笔借款，其应当向一审法院提交实际出借该笔借款的相关证据。一审法院在不审查是否出借的基础上，主观认定上诉人需偿还或认可该笔借款，显然存在错误。（五）一审法院在没有证据证明马某支付给王增昌的3万元是否是案涉项目工资款的情况下，支持了被上诉人马某的主张，该事实认定错误。被上诉人马某支付工人工资依据的是上诉人提供的工资表，王增昌领取的3万元不在上诉人提交的工资表内，被上诉人马某亦无证据证明该部分款项是其支付给王增昌案涉项目的工资款。故该部分款项不应得到支持。（六）一审法院认定被上诉人马某已超付工程款的事实存在明显错误。经两次对账，本案中上诉人工程款总额情况如下，无争议部分：工程量为8010.64㎡，综合单价为485／㎡，共计3885160.4元；补充协议的299880元；南厂区用工24375元；场地路面硬化22709元；服务区冬季施工升温及整个房建外围棉被包裹用工38695元；保证金30000元，上述合计为4300819.4元。主要争议部分为：1、周材费用1166796.09元；2、吊车租赁及工人人工费结算278999元（依据《劳务合同》第五条第2条约定“甲方提供大型机械配合”，故吊车租赁及工人人工费应由被上诉人马某承担）；3、东西侧加油篷700㎡的工程款的问题已在前文陈述，届时该部分工程款以鉴定意见为准，目前暂按485元／㎡计算，工程款为339500元。因此被上诉人马某应支付上诉人工程款总额为6086114.49元。另经双方两次核对认可的领取款项数额为4457256.5元。综上所述，被上诉人马某尚欠上诉人费用合计为1628857.89元未付清。一审法院认定已结清显然错误。二、一审法院认定“与原告闫某签订劳务合同的是被告马某，依据合同的相对性，原告突破合同的相对性要求向与其没有合同关系的被告山西四建集团和被告山西友成公司支付工程款，缺乏事实依据和法律依据”存在明显错误。本案中，上诉人作为案涉项目的实际施工人不存在争议。被上诉人马某既是承包方，也是转包方，但其并未实际参与工程建设。基于此，上诉人与被上诉人山西四建集团建立了事实上的施工合同关系，因此上诉人有权要求山西四建集团支付劳务分包款。其二，被上诉人马某既是承包方，也是转包方，被上诉人山西友成公司作为资质出借方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条第一款之规定，上诉人有权向被上诉人马某、山西友成公司主张权利，同时有权向发包方即被上诉人山西路桥集团主张权利，上述各方应当在欠付工程款范围内向上诉人承担责任。依据
指导性案例最高人民法院作出的（2015）民申字第3268号裁定书：“根据《解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”故被上诉人马某作为转包人，山西友成公司作为资质出借方，应当向上诉人闫某承担责任，被上诉人山西路桥集团作为业主方亦应当在欠付工程款范围内向上诉人闫某承担责任。三、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉建设工程施工合同关系发生在上述法律、司法解释施行前，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及民法典的规定明显不当。基于上述理由，请求二审法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马某辩称：一、一审认定案涉周材由上诉人闫某提供完全正确。1、案涉房建工程没有通过公开招投标程序，所以不存在上诉人所讲的背离招标文件实质性内容的问题。2、之所以有招标文件，是因为答辩人马某在和闫某准备签订合同时，因此前马某和四建十二分公司所签订的合同在太原没有拿回来，而签订劳务分包合同又涉及到具体的工程概况、承包方式、承包范围、承包工作内容、工期进度、结算方式等详细条款，于是上诉人找到四建十二分公司项目部后，项目部给了答辩人一份招标文件，然后王修生以招标文件为蓝本誊抄了一份合同。这从招标文件与马某、闫某所签合同的内容对比完全可以得到印证。3、从答辩人所举答辩人与四建十二分公司所签合同及附件、答辩人与闫某所签合同、李大忠、王跃军证言、闫某保证书以及马某与闫某之间的通话录音等诸多证据完全可以证实，案涉周材由承包人闫某提供。一审从合同继受性、合同约定漏洞情形下的认定原则、双方履行过程中的履行情况及交易习惯各个方面进行论证，得出了案涉周材由承包人闫某提供的结论。需要补充说明的是从劳务分包的一般惯例讲，都是由作为发包方的甲方提供地材而由乙方自行提供周材。究其原因是所谓周转性材料可以循环多次使用，而作为地材的水泥、石子、砂是一次性材料，作为施工承包方的乙方自行准备周材更为合理可行，地材由作为甲方的发包方购买提供更加容易节约成本，这从王跃军的证言也可以说明这一点。而闫某在退场时不仅将方木出卖给王跃军和晋城市回收公司的人，而且将两车方木运至其在长治承包的工地上，说明其从始至终都认为这些方木就是其所有的财产。4、本案实际上属于“误载不害真意”裁判规则的运用。所谓“误载不害真意”，是指当事人之间已达成意思表述一致，但在合同文本上用错了字词，对此，应当按照当事人表示一致的意思来确定合同的内容和效力。具体而言，应根据答辩人与上一手分包人所签合同，答辩人与闫某所签合同的其他内容，结合双方合同实际履行及结算的具体情况，并按照劳务分包的一般惯例及交易习惯进行综合分析和判断，从而探究出合同缔约双方就材料提供的约定本意。二、所谓加油篷柱费用已由四建十二分公司项目部最终结算确定为28170.5元，一审按照相应比例折算后确定该部分费用正确。三、一审判决对于扣款、罚款部分的认定完全正确。答辩人与上诉人所签合同虽无扣款、罚款之约定，但双方约定有工程进度和工期，四建十二分公司项目部结算时确定的扣款、罚款均是闫某在施工过程中产生的，对此部分上诉人当然应当承担赔偿责任，其处理方式为在上诉人应得劳务费中予以扣减。四、一审对于王增昌30000元及上诉人闫某的60000元借款已有详尽论证，不再赘述。五、因答辩人已不欠上诉人劳务费，所以上诉人要求友成公司、四建公司、山西路桥阳蟒公司承担责任毫无意义。六、一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定，所以一审判决适用法律正确。
被上诉人山西友成公司辩称：友成公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决是正确的，应该维持原判。山西四建集团和山西友成公司签订的劳务分包合同约定的是甲方供应方木、模板，但在劳务分包合同附件第2.2.2条中约定了友成公司自行配置模板、钢管、多层板、脚手板等，也就是说周材是由乙方来承担的。实际履行的是劳务分包合同附件，乙方承担周材。
被上诉人山西四建集团辩称：答辩人与山西友成公司签订劳务分包合同是合法的劳务分包，答辩人无任何事实和法律依据向上诉人承担清偿责任。综上，答辩人与本案无关，并不是本案适格的被告，请求依法维持原判。
被上诉人山西路桥阳蟒公司辩称：本案与山西路桥阳蟒公司无关。
闫某向一审法院起诉请求：1、判令被告马某、山西友成公司、山西四建集团支付原告工程欠款1910802.54元及利息70945.74元（以1910802.54元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月23日暂时计算至2021年9月9日，实际支付至所有款项清偿之日止）；2、被告山西路桥阳蟒公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担连带责任；3、案件受理费由被告负担。
马某向一审法院提出反诉请求：1、依法确认被告马某与原告闫某于2018年9月20日所签《劳务合同》第二条第4.2项中由甲方（马某）提供周材的约定无效；2、判令原告闫某返还被告马某工程款471459元；3、判令原告闫某支付被告马某逾期交工违约金90000元；4、案件受理费由原告闫某负担。
对当事人争议的事项，一审法院认定如下：
针对本诉部分：
一、关于本案中劳务分包合同、劳务合同、阳蟒高速房建项目补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七百九十一条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款，认定无效。”由此可知，由于建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，法律、行政法规都对建设工程合同进行规制。本案涉及到三份合同，第一份是2018年8月20日被告马某与山西四建十二分公司签订的劳务分包合同。山西四建十二分公司在承包阳城至济源高速公路阳城至蟒河段房屋建筑工程施工项目后，将其中的蟒河服务区、主线收费站、主线治超站主体工程分包给被告马某，被告马某借用被告山西友成公司的资质承包山西四建十二分公司承包的项目，违反了法律的效力性强制性规定，双方签订的劳务分包合同依法认定为无效。第二份是2018年9月20日被告马某与原告闫某签订的劳务合同。被告马某将其在山西四建十二分公司处分包的建设工程全部转包给原告闫某，二人均未取得建筑业企业资质，不仅违反了建筑领域资质管理规定，还存在转包的情形，同样因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而导致合同无效，因此双方签订的劳务合同依法认定为无效。第三份是2019年5月4日被告马某与原告闫某签订的阳蟒高速房建项目补充协议。被告马某和原告闫某签订该协议，是为了解决综合楼第三层中不可计入建筑面积714㎡的工程价款的问题，且对于工程的完成时间及违约责任都有约定，该协议为2018年9月20日被告马某与原告闫某签订的劳务合同的补充合同，具有拾遗补漏完善劳务合同的意义，不具有独立性，因此在主合同无效的情形下该补充协议也为无效合同。
二、关于各被告是否应当支付原告工程欠款1910802.54元及利息的问题。本案中，被告马某和原告闫某签订的劳务合同应认定为无效，因此对于工程款需要从以下几个方面确定：
（一）关于合同无效后工程价款的确定问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”及第七百九十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，可知，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的基本前提是其所施工的建设项目质量合格。本案中，根据被告马某提交的山西四建十二分公司的分包结算书可知，山西四建十二分公司与被告山西友成公司采用阶段性结算的方式，被告马某参与结算，结算书中详细记载有工程项目、工程签发量及验收量、单价及扣除金额、罚款的内容。且2020年9月3日阳蟒高速正式通车运营。可见，案涉工程是经过验收合格的，因此可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人即原告闫某。
（二）关于合同结算条款相互冲突时工程款的认定问题。
关于周材由谁承担的认定。原告闫某认为，2018年9月20日，原告与被告马某签订的劳务合同第4.2条约定马某只提供钢筋、周材、直螺纹套筒、混凝土，可知周材是由被告马某提供的，原告为了施工自行购买方木、木板花费853512.5元，租赁钢管花费290283.59元，钢管运费34000元，核减去王跃军购买原告的方木费用11000元，周材费用为1166796.09元，这些费用应当由被告马某承担。被告马某认为，双方签订的合同中约定的周材由马某提供是误载，误载的来源是招标文件，在签订劳务合同时，双方找中人王修生拿招标文件抄了一份，在招标文件的第5页第4项第2款，写的是山西四建十二分公司只提供钢筋、周材、直螺纹套管、混凝土，其余由乙方自行提供，对于主材和周材的约定写错了，这里本身应该是只提供钢筯、主材。被告马某和山西四建十二分公司签订的劳务分包合同第21页，山西四建十二分公司供应的材料也是写错了。在劳务分包合同的附件第2.2条说明的主体结构工程里面包括钢筋工程、模板工程、混凝土工程和脚手架工程，并对四个工程分别约定了周材、地材分别由谁提供，这是劳务承包人负责的范围。因此原告主张的该费用不应当由被告马某负担。一审法院认为，原被告所签劳务合同中周材应由原告闫某承担。理由为：1．从合同的继受性上来说，原告闫某与被告马某所签劳务合同来源于被告马某与前手山西四建十二分公司所签的劳务分包合同，劳务分包合同中对周材的约定来自于中标文件，但在合同附件中明确载明：甲方只提供钢筋、直螺纹套筒、混凝土、地材及现场施工用电及用水，其余由乙方自行提供。在模板工程中也载明：劳务分包人自行配置模板使用的主要材料、措施性材料，包括多层板、钢管、扣件、脚手板等，包括但不限于此。可见双方事实上对周材的提供是由承包方自行提供的，并非由发包方提供。且双方在工程价款结算时也未另行给被告马某支付周材费用。被告马某与山西四建十二分公司签订合同后，将工程转包给原告闫某，其在转包时自然也希望并认为由承包方自行提供周材更具有合理性。2．从合同漏洞情形下工程价款如何确定的方法论上来说，建设工程施工合同中，缔约当事人囿于表达能力、预见能力或法律经验的欠缺等原因，会出现依据合同条文无法确认工程造价之情形，亦即就工程造价出现漏洞。在合同约定前后矛盾情形下，以下列方式对合同漏洞进行填补：（1）协议补充；（2）按照合同相关条款或者交易习惯确定；（3）适用法律规范补充。上述三种解决方式有先后顺序，优先采用补充协议的形式，在双方无法达成补充协议时，方可采用第二种形式。本案中，双方就周材由谁提供形成争议，且无法事后达成补充协议，因此应按照合同相关条款或者交易习惯来确定。3．从合同条款上来说，原告闫某与被告马某签订的劳务合同中，承包方式约定为劳务总承包（包含从土方配合开始至毛墙毛地所有人工费及小型机具及材料费等），在结算方式及金额中就合同价款中又约定，除甲方提供主材以及开挖，大型机械配合以外，按485元／㎡结算。从此条文中可见被告马某认可约定的是只承担主材，而非周材。该条款与第4.2条款的约定互相矛盾，因此，对周材由谁提供的解释需要依据客观事实和交易习惯来确定更为准确合理。4．从客观事实和交易习惯来看，在建筑施工中，周材通常是由承包方来自行提供。在实际施工中，原告闫某在使用周材时也未就周材的提供向被告马某提出过请求，具体需要使用多少周材、从何处购买或租赁、费用多少、使用后如何处置等事项均未向马某提出并协商一致，所有费用也是由原告闫某实际支付，可见，原告闫某在施工中也遵循惯例，自行提供了周材。5.2018年10月20日，原告闫某曾书写一份保证书，在保证书中写明“（3）如达不到上述所说，本人自愿放弃收费站及西服务区工程，放弃后，本人只拉走本人的设备、项目部结算工人工资即可，收费站和西服务区所用方木等作为未完成保证的陪（赔）偿。”从该保证书的内容可知，原告闫某在做保证时是以自己所有的方木等作为担保的，也就是说其认可方木等是其购买的，也是其的所有财产。关于原告主张的工人人工费的认定。同样也应与周材的认定适用同样的规则，也应由承包人原告闫某承担。
（三）关于工程款总额的认定问题。
1．原告闫某完成的工程量的认定。原告闫某认为，施工的面积为8739.67㎡，包括东、西侧加油篷700㎡和治超检测用房29.03㎡。当时中间人和原告说有顶的都算面积，因为加油篷的地基和立柱是原告完成的，就将面积算到建筑的总面积里，就多了700㎡。双方签订的合同中没有约定的这部分，同时被告马某提供的主体劳务结算建筑面积中没有计算的700㎡，但确实是由原告完成的。被告马某认为，合同约定的工程量是10127.03㎡，原告闫某只完成了其中的8010.64㎡，剩余的工程是王跃军完成的，加油篷是山西四建十二分公司找别人完成的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方对于闫某施工面积无异议的部分为8010.64㎡，争议部分为治超检测用房29.03㎡和东侧加油篷350㎡、西侧加油篷350㎡。1．关于治超检测用房29.03㎡应从原告闫某的工程量中扣除。理由为：庭审后，一审法院于2021年11月11日对程红庆进行了询问，并于2021年11月16日组织原被告双方对笔录进行质证，原告闫某认可阳城南场区治超检测用房是由程红庆完成的，同意从原告的工程量中予以扣除。2．关于加油篷700㎡应认定为原告闫某的工程量。理由为：原告闫某和被告马某在诉讼中均认可加油篷的地基和立柱是由原告闫某完成的。一审法院予以确认。综上，原告闫某完成的工程总量为8010.64㎡和加油篷700㎡（地基和立柱）。
2．工程款总额的认定。（1）对于双方无争议的工程量为8010.64㎡，综合单价为485元／㎡，共计3885160.4元，加上补充协议的299880元及零星工程的85779元，以上共计4270819.4元；另外加油蓬700㎡的地基和立柱双方均认可也是由原告闫某完成的，该部分的工程款应予折价补偿。因原告闫某并未完成钢结构顶，故其要求按照合同价485元／㎡折价补偿不予支持。在被告马某提供的其与山西四建十二分公司劳务结算表中，“服务区东西侧加油站棚子基础”部分结算价款为28170.5元。按比例（485／550）折算，该部分工程被告马某应支付原告闫某工程款24841元。以上工程款总计4295660.4元。（2）程红庆在被告马某的委托下完成了原告闫某未完成的部分工程，工程款总额为88900元。因原告和被告马某签订的劳务合同中约定的是综合价款，故应当在原告闫某的工程款中扣除程红庆的工程款；（3）被告马某主张的扣款和罚款，是被告马某和山西四建十二分公司的劳务分包合同中约定的项目，该扣款13280元和罚款96873元实质上系因原告闫某施工存在问题致使被告马某遭受的损失，原告闫某应当承担赔偿责任；（4）根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，原告在2018年9月20日向被告马某交纳工程质量保证金30000元，且原告和被告马某签订的劳务合同被认定为无效，故被告马某应当退回原告的保证金30000元。综上，被告马某应支付原告闫某工程款为4126607.4元。
（四）关于原告闫某已领取工程款的认定问题。一审法院于2021年10月23日和2021年10月25日组织原告闫某和被告马某核对领取款项的数额，双方认可的数额为4457256.5元，该数额中包括王提胜的工程款300559元。原告闫某对于王增昌领取的30000元及2018年11月20日的借款60000元不予认可，认为王增昌在同时期已在原告处领取了工资，而且被告马某提交的名单上的工人也不是原告这边的。原告并未收到60000元的借款，当时出具了借据，但因被告马某没有钱，一起找的王修生，向王修生借的钱，原告也给王修生出具了借据，就没有和被告马某要借据。王修生在2020年起诉原告要求归还借款160000元，就包括上述60000元。被告马某认为，原告所说的是和王修生的借款，和被告的没有关系，当时是由会计给原告的现金，不然被告也不会有原告出具的借据。一审法院认为，1．原告闫某认可王增昌是其班组长，但根据原告提交的山西金望建筑劳务有限公司阳蟒高速房建项目农民工工资表（2019年3-4月）及山西友成建筑劳务有限公司阳蟒高速房建项目农民工工资（2019年4月），无法证明王增昌存在重复领取工资的情况，故对原告闫某关于30000元的意见，一审法院不予采纳。事实上，被告马某于2019年7月19日让其会计按照王增昌提供的账户（卡号×××）转入主线收费站工资，应当计入原告闫某已领取款项。2．原告与被告马某之间是合作关系，在原告完成承包工程的过程中，多次向被告马某以借款的方式收取工程款，现原告认可2018年11月20日的借据是其书写的，陈述未收到借款，但未就未收到借款提交证据予以证明，虽其对“出具借条但未收到借款”一事作出解释，称其原和被告马某借钱，但在出具借条后被告马某没有钱就找的王修生借钱，原告又给王修生出具借条，没有收回被告马某的借条。一审法院认为，原告作为完全民事行为能力人，应当预见其给他人出具借条的法律后果，且原告的解释有悖常理，结合2021年10月29日对王修生的询问笔录，可以认定被告马某向原告交付借款的可能性达到高度盖然性的标准，故认定该60000元已由原告闫某领取。综上，原告闫某在被告马某处共计领取4547256.5元。
针对反诉部分：
（一）关于原告闫某返还被告马某工程款数额的认定。原告闫某应得的工程总额最终经一审法院认定为4126607.4元，其已收取被告马某工程款4547256.5元，其应当返还被告马某工程款数额为420649.1元。
（二）关于违约金是否支持的问题。被告马某认为，双方在阳蟒高速房建项目补充协议中约定在2019年6月20日前完成全部工程，但原告直到9月份才竣工完成，至少逾期3个月，应当按照约定每天支付1000元的违约金。原告闫某认为，原告与被告马某之间签订的合同为无效合同，违约金的条款相应无效。一审法院认为，建设工程施工合同无效的，合同中相应的违约金条款也无效。发包人不能根据违约金条款主张要求承包人支付工期延误的违约金，但可要求对工期延误有过错的承包人进行赔偿。本案中，被告马某基于工期延误的事实要求原告闫某支付违约金，不应支持，被告马某可另行主张。
一审法院认定事实：山西四建十二分公司通过招标方式将其中标的阳城至济源高速公路阳城至蟒河段房屋建筑工程施工项目中的蟒河服务区、主线收费站、主线治超站主体进行劳务分包。具体概况为阳城至济源高速公路阳城至蟒河段房屋建筑工程项目蟒河服务区占地面积为50.12亩，总建筑面积约为8461.44平方米；主线治超站占地面积为30亩，总建筑面积约976.52平方米；主线收费站占地面积为31.4亩，总建筑面积约为2798.4平方米。其中，服务区综合楼建筑面积约为3480.72平方米，框架结构，地上2层；附属用房建筑面积约为908.48平方米，框架结构，地上1层；水泵房建筑面积约为72平方米，方形钢筋混凝土结构，地下1层。治超站综合楼建筑面积约为798.2平方米，框架结构，地上2层；附属用房建筑面积约为103.6平方米，框架结构，地上1层；水泵房建筑面积为72平方米，方形钢筋混凝土结构，地下1层；治超棚建筑面积约为166.8平方米，钢结构，地下1层；治超检测用房建筑面积约为20.22平方米，砖混结构，地上1层。主线收费站综合楼建筑面积约为2273.52平方米，框架结构，地上3层；附属用房建筑面积约为449.8平方米，框架结构，地上1层；水泵房建筑面积为54.5平方米，方形钢筋混凝土结构，地下1层；收费站建筑面积约为2230.98平方米，钢结构，地上1层；检测值班室建筑面积约为20.22平方米，砖混结构，地上1层。
2018年8月20日，被告马某借用被告山西友成公司（乙方）的资质与山西四建十二分公司（甲方）签订劳务分包合同，合同约定：分包范围包括蟒河服务区、主线收费站、主线治超站、蟒河收费站主体及二次结构，劳务单价约定为每平方米550元（可计入建筑面积的主体及二次结构，在山西四建十二分公司计划工期进度内，被告山西友成公司按本合同完成承办范围内所有工作任务，则山西四建十二分公司按每平方米45元（可计量建筑面积的单体工程）给予进度奖励），合同价款暂定为82761018元。劳务单价包括的内容：1．承包范围、承包内容所有工序的全部内容；2．本合同中对安全生产；文明施工；被告山西友成公司供应材料、机具；被告山西友成公司责任、权利中明确的由乙方施工、供应、配合等所有费用；3．劳务公司管理费、施工队现场管理人员工资、工人劳务费、一切劳保福利、工人统一服装、被褥、保险津贴等所有费用；4．其他补充详见合同附件。劳务分包合同附件中约定了承包工作的具体内容，对主体结构工程的约定为：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程；包含主体结构期间的小型机械及辅材（山西四建十二分公司只提供钢筋、直螺纹套筒、混凝土、地材及现场施工用电及用水，其余由被告山西友成公司自行提供），包含机械工及信号工。其中，模板工程中约定，本工程主要采用木模板施工，包括模板及其支撑体系的安装拆除。劳务分包人自行配置模板使用的主要材料、措施性材料（包括多层板、钢管、扣件、脚手架、铁丝、钉子、补补紧、对拉螺杆、三形卡、脱模剂、电焊条等，包括但不限于此），且负责材料在场内的装卸车，支模板所需的各种材料（模板、方木、钢管、扣件、脚手板等）的场内水平、垂直运输，主体结构完成后的材料退库装车、归堆码垛，主体结构模板的安装、加固、校正、超出、码放门窗洞口、预留洞口等模板的制作、安装；拆除后的清理、刷油及整理工作等。同时约定了工程结算与价款支付，本工程采用平米包干小清包，计建筑面积单体（如框架结构等）以建筑面积平米单价进行结算，其中建筑面积按图纸总说明工程量为准，在不出现设计变更情况下，建筑面积均不做调整；不计建筑面积的单体（如钢结构基础等），按分项价格进行结算，工程量以实结算。计建筑面积单体单价为550／㎡，其中分项工程单价明细如下：1．人工配合土方开完（大开挖土方），单价5元／m3，平米单价（建筑面积）16.75元／㎡；2．室外回填，单价15元／m3，平米单价（建筑面积）12.3元／㎡；3．房心回填（素土、灰土），单价15元／m3，平米单价（建筑面积）34.2元／㎡；4．钢筋工程，单价780元／t，平米单价（建筑面积）62.4元／㎡；5．模板工程（解除面积），单价35元／m3，平米单价（建筑面积）113.05元／㎡；6．混凝土工程呢个，单价30元／m3，平米单价（建筑面积）20.4元／㎡；7．砌砖，单价165元／m3，平米单价（建筑面积）61.05元／㎡；8．结构柱、抱框柱，单价42元／m，平米单价（建筑面积）21.84元／㎡；9．圈梁、过梁，单价41元／m，平米单价（建筑面积）25.01元／㎡；10．抹灰，单价15元／㎡，平米单价（建筑面积）28.95元／㎡；11．地面，单价12元／㎡，平米单价（建筑面积）10.56元／㎡；12．不上人屋面，单价52元／㎡，平米单价（建筑面积）40.56元／㎡；13．瓦屋面，单价52元／㎡，平米单价（建筑面积）27.56元／㎡；14．室外台阶（水平投影面积），单价30元／㎡，平米单价（建筑面积）2.1元／㎡；15．辅材及小型机具，7.84元／㎡（建筑面积）；16．安全防护，6.5元／㎡（建筑面积）；17．文明施工及其他（小型机具、文明施工日常维护、材料现场装卸及倒运），（12元／㎡建筑面积）；18．管理费（需注明管理人员配置说明及工资），12元／㎡（建筑面积）；19．劳务公司管理费、税金，31.13元／㎡（建筑面积）；20．利润，3.8元／㎡（建筑面积），综合报价为平米单价（建筑面积）550元／㎡。不计建筑面积的单体（如钢结构基础等），按分项价格进行结算，工程量以实结算：分项工程：1．人工配合土方开挖（甲供机械），单价4元／m3；2．人工配合室外回填（甲供机械），单价20元／m3；3．房心回填（素土、灰土），单价20元／m3；4．钢筋工程，单价900元／t；5．模板工程（解除面积），单价40元／m3；6．混凝土工程，单价35元／m3；7．砌砖，单价185元／m3；8．构造柱、抱框柱，单价145元／m；9．圈梁、过量，单价42元／m；10．抹灰，单价14元／㎡；11．地面，单价12元／㎡。注：上述单价已包含辅材及小型机具、安全防护等全部费用，在施工过程中不做任何调整。
2018年9月20日，被告马某（甲方）和原告闫某（乙方）签订劳务合同，由原告闫某负责阳城至济源高速公路阳城至蟒河段房屋建筑施工项目，工程量以图纸为准双方确认生效。承包方式：劳务总承包，包含从土方配合开始至毛墙毛地所有人工费及小型机具及材料费等。承包范围：土建施工图纸范围内人工配合机械挖土、人工基地钎、基地平整、人工配合基地换填、室外及房心回填土、基础、主体结构含二次结构及墙内抹灰、地面垫底及保护层。承包工作内容：土方工程：人工配合机械挖土、人工基地钎、基地平整、人工配合基地换填、室外及房心回填土（含小型机械）；主体结构工程：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、钢结构：包含主体结构期间的小型机械及辅材（甲方只提供钢筋、周材、直螺纹套筒、混凝土）、除防水以外的所有屋面工程（屋面挂瓦刮顶除外），包含机械工及信号工。合同价款：是以图纸土建平米综合价，485元／㎡，主体按340元／㎡计算，二次结构按145元／㎡计算，除被告马某提供主材及开挖，大型机械配合以外（所有工地的配合是一切在内，是为综合价）。合同以外的工程价格按三方所定明细清单为准。当日，原告闫某给被告马建交纳工程质量保证金30000元，并积极组织人员进行施工。2018年10月20日，原告闫某出具保证书，保证内容为：1．本人保证于2018.10.21主线收费站木工到场十二人并且在2018.10.22日正式上班；2．服务区2018.10.21打基础砼，2018.10.22服务区综合楼不低于15名木工上班；3．如达不到上述所说本人自愿放弃收费站及西服务区工程，放弃后，本人只拉走本人设备、项目部结算工人工资即可。收费站和西服务区所用方木等作为未完成保证的陪（赔）偿。2019年5月4日，被告马某和原告闫某由于在签订合同时未考虑到综合楼第三层的工程量计算方式故签订阳蟒高速房建项目补充协议，约定阳蟒高速服务区综合楼第三层总施工面积东区481㎡，西区481㎡，其中可计入建筑面积248㎡，不可计入建筑面积共714㎡，每平方米按照420元计算不可计入建筑面积部分，工程总价款为299880元。同时约定，原告闫某在签订协议后要积极组织施工，保证6月20日前按质、按量完成其已开展的全部工程（东服务区：综合楼、附属用房、加油站；西服务区：综合楼、加油站；主线收费站：综合楼、附属用房；主线治超站：综合楼、附属用房等）。若原告闫某不能在6月20日前完成全部工程，被告马某按1000元／日对原告闫某进行处罚，逾期多少天处罚多少天，直至工程全部结束。因原告闫某承包的工程中坡道、散水等工程未完成，被告马某交由程红庆完成，同时程红庆完成了阳城南场区治超检测用房。完工后，被告马某支付程红庆工程款88900元。原告闫某完工后，被告马某陆续支付其工程款4547256.5元。
因工程进度跟不上，被告马某又将部分工程分包给王跃军，并于2019年4月9日和王跃军签订劳务分包合同，承包范围为蟒河收费站包括综合楼、附属用房、消防水池、水泵房主体及二次结构。其中：综合楼1070.62㎡。附属用房363.22㎡，水泵房54.5㎡；于2019年6月10日和王跃军签订劳务分包合同，承包范围为蟒河服务区的部分工程，包括西服务区的附属用房及中水池2个、水泵房1个、消防水池1个，工程的主体和二次结构按设计图纸完成施工。
被告山西友成公司与山西四建十二分公司进行阶段性结算，验收工程。工程结束后，山西四建十二分公司确认被告山西友成公司完成的工程量为10127.03㎡，其中被告马某认可闫某完成的工程量为8010.64㎡，王跃军完成的工程量为：蟒河服务区西侧附属用房454.52㎡、蟒河收费站综合楼1269.9㎡、蟒河收费站附属用房363.22㎡。原告闫某因工程款问题将各被告诉至法院。另查明，被告山西友成公司为被告山西四建集团的子公司。
一审法院认为，被告马某借用被告山西友成公司的资质与山西四建十二分公司签订劳务分包合同后又转包给原告闫某施工，违反法律和行政法规规定，原告闫某与被告马某签订的劳务合同为无效合同。一、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款的，应予支持，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，原告闫某自行组织人员进行施工，且已完成工程任务，作为转包人的被告马某应当向原告支付工程款。但经过一审法院认定，被告马某已不欠付原告闫某的工程款，故对原告闫某要求支付工程款及利息的主张，一审法院不予支持。同样，与原告闫某签订劳务合同的是被告马某，依据合同的相对性，原告突破合同的相对性要求与其没有合同关系的被告山西四建集团和被告山西友成公司支付工程款，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，被告马某实际已不再欠付原告闫某工程款，故原告闫某要求被告山西路桥阳蟒公司承担责任的请求，一审法院不予支持。三、根据一审法院认定的事实，原告闫某应得的工程款总额为4126607.4元，其已收取被告马某工程款4547256.5元，其应当返还被告马某工程款数额为420649.1元。故对被告马某要求原告闫某退还超支的工程款的反诉请求，一审法院予以支持。对被告马某要求原告闫某支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。被告山西四建集团经一审法院传票传唤无正当理由为到庭，可缺席判决。故依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条、第二十条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）闫某在本判决生效之日起十日内返还反诉被告（反诉原告）马某工程款420649.1元；二、驳回原告（反诉被告）闫某的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）马某的其他诉讼请求。案件受理费22636元，减半收取11318元，由原告（反诉被告）闫某负担；反诉费4707元，由原告（反诉被告）闫某负担3700元，由被告（反诉原告）马某负担1007元。
二审中，被上诉人马某申请证人张家兴出庭作证，并提交张家兴出具的证明一份。证人证言的主要内容为：证人曾分别为马某、闫某多次承揽运输业务，2019年使用车牌号为×××的车辆，为闫某从阳蟒高速服务区到长治送过两车方木板、铁管。被上诉人以证人证言及证明材料证明，闫某作为承包人将案涉方木等周材自行处置，由此可以推断本案周材应当由闫某提供。
上诉人闫某当庭出示×××车辆载货照片一张，用于反驳证人证言。上诉人认为，从照片中可以看出该车辆为闫某工地运输的是小型机械，并非方木、模板、铁管，证人证言不应作为认定上诉人处置周材的证据。
被上诉人山西友成公司庭后询问中表示不清楚上诉人闫某与被上诉人马某之间的事。
被上诉人山西四建集团庭后询问中对此未发表意见。
被上诉人山西路桥阳蟒公司对证人证言无意见。
本院结合证人证言、证明材料以及上诉人提供的照片分析认为，证人曾为上诉人运输物品的事实可以认定，但闫某自行运走方木模板的事实仅有证人证言予以证明，缺少其他证据佐证，本院不予采纳。
山西四建集团、山西友成公司在庭后接受询问，双方确认以下内容：1、山西四建集团与山西友成公司是长期合作关系，就本案劳务分包没有进行招投标；2、本案中，山西四建集团没有提供周材；3、山西四建集团与山西友成公司之间履行的是《劳务分包合同附件》；4、对于为何在同一天双方签订的《劳务分包合同》（含附件）与《劳务分包合同附件》关于周材的约定不同的问题。山西四建集团称，山西四建集团与山西友成公司签订合同通常使用范本合同，合同后的附件也属于范本合同的一部分，双方有特殊事项会在单独签署的合同附件中约定。山西友成公司表示不清楚原因。
关于一审认定的事实，本案除招标文件外并无其他关于山西友成公司投标、中标的相关证据，而山西四建集团二审明确表示并未就案涉劳务分包进行招标，一审认定山西四建十二分公司通过招标将其中标的案涉工程进行劳务分包，证据不足。本院对一审认定的其他事实予以确认。
二审另查明，2019年4月8日，马某与王跃军签订劳务分包合同约定工程价款按照480元／平米计算，“甲方（马某）只提供钢筋、直螺纹套筒、混凝土、地材，及现场施工用水及用电，其余由乙方自行提供”，“乙方（王跃军）自行配置模板使用的主要材料、措施性材料（包括多层板、方木、钢管、扣件、脚手板、铁丝、钉子、步步紧、对拉螺杆、三形卡、脱模剂、电焊条等，包括但不限于此）”，“甲方只提供现场施工用电及用水机械，施工现场垂直运输等机械均由乙方自行承担，包括机械操作人员并负责现场施工机械的油料、维修及保养”。2019年6月10日，马某与王跃军签订的劳务分包合同约定工程价款西服务区附属用房按480元／平米结算，水泵房、消防水池、中水池按建筑面积500元／平米结算，关于材料费及施工机械的约定仍然同上。
2020年4月，阳城县凤城阿镇木材经销部曾起诉闫某以及马某担任法定代表人的阳城县大形水泥制管厂，索要建筑设备租金及设备赔偿费。该案认定，上诉人闫某作为承租方与阳城县凤城阿镇木材经销部签订建筑设备租赁合同，租赁钢管、扣件、套筒、顶丝等用于阳蟒高速蟒河服务区的房屋修建。工程队撤场时，闫某陆续归还租赁物，剩余小部分未归还。阳城县大形水泥制管厂为该租赁合同的担保方。
山西四建集团与山西友成公司均确认其并未提供过周材，双方约定周材由乙方提供。
本案二审争议的焦点为：一、案涉周材费用、吊车租赁及工人人工费的承担主体；二、700平米加油篷的工程款如何认定；三、马某主张的扣款、罚款应否在上诉人的工程款中扣除；四、王增昌领取的30000元及诉争的60000元借款应否计入本案已付工程款；五、山西四建集团、山西友成公司、山西路桥阳蟒公司应否对上诉人承担案涉工程款的付款义务以及如何承担。
关于焦点一，案涉周材费用、吊车租赁及工人人工费的承担主体的问题。
（一）周材费用的承担主体。
从合同条文看，马某与闫某签订的《劳务合同》涉及材料费的条款共三条：1、第二部分承包内容第2条承包方式：劳务总承包（包含从土方配合开始至毛墙毛地所有人工费及小型机具及材料费……）；2、第二部分承包内容第4.2条主体结构工程：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、钢结构；包含主体结构期间的小型机械及辅材（甲方只提供钢筋、周材、直螺纹套筒、混凝土）……；3、第五部分结算方式及金额第2条合同价款：以图纸土建平米综合价，每平米485元，主体按每平米340元计算，二次结构按每平米145元计算，除甲方提供主材及开挖，大型机械配合以外（所有工地的配合的一切在内，是为综合价）……。以上条款中既约定甲方提供钢筋、混凝土等主材及周材，又约定合同价款系除甲供主材及开挖、大型机械配合以外的综合价，双方当事人对合同中关于周材费用的约定如何理解产生争议。在合同约定有明显矛盾和歧义时，应当尽量探究双方签订合同时的真实意思。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条的规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚实信用原则，确定意思表示的含义。关于本案周材费用承担主体，还需结合双方的履行行为等因素来综合判断。
上诉人主张按约定周材由甲方马某负担，但本案方木、模板等周转材料均由上诉人采购，既没有甲方马某委托上诉人代购的证据，亦没有上诉人采购前向甲方报送材料使用计划或施工过程中向甲方马某报送、确认采购材料清单及费用的相关证据。上诉人主张的周材费用达一百余万元，占其工程价款的近四分之一，面对如此高额的代购材料费，上诉人采购前和施工中始终未与甲方确认，退场后又自行向第三人出售剩余材料，不符合乙方代购材料的通常行为。
阳城县凤城阿镇木材经销部与闫某以及阳城县大形水泥制管厂建筑设备租赁合同纠纷案中，上诉人以自己名义从阳城县凤城阿镇木材经销部租赁钢管、扣件等周材用于案涉工程，马某担任法定代表人的阳城县大形水泥制管厂系该租赁合同的担保方而非承租人，表明上诉人在租赁钢管、扣件等周材时对其系周材的责任主体是认可的。
马某将部分阳蟒高速服务区工程又分包给案外人王跃军。王跃军与上诉人施工时间相近，施工内容相似，王跃军与马某约定的劳务分包价格为480元／平米和500元／平米，与上诉人和马某约定的485元／平米也相近。王跃军与马某的合同中约定周材由乙方提供，即合同单价中已包含了周材费用。
第四，本案马某系借用山西友成公司资质与山西四建集团签订劳务分包合同，再将工程转包。马某与山西四建集团约定平米单价550元／平米，由乙方负担周材费用，如果其再以485元／平米的价格转包给上诉人，却由自己承担周材费用，那么按照上诉人的施工面积，该差价尚不足承担周材费用，明显不符合商业规律。
综上，上诉人与马某之间约定的劳务分包平米单价中已包含了周材费用具有高度可能性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故，被上诉人马某主张周材费用应由上诉人承担，本院予以采信。上诉人主张应当按照《劳务合同》第4.2条的约定认定周材费用的承担主体，本院不予支持。
（二）吊车租赁及工人人工费的承担主体。
上诉人与马某之间约定上诉人承担小型机具和人工费，甲方承担大型机械配合，但对于小型机具和大型机械的范围未作出明确约定，双方当事人对合同约定的理解产生争议。如前所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条的规定，关于本案吊车租赁及工人人工费的承担主体需结合双方的履行行为等因素来综合判断，与周材费用承担主体的遵循相同的论证过程。
上诉人一审提交了工人人工费明细，包括吊车租赁和零工两部分费用，均未经甲方马某确认，也没有证据证明上诉人系代甲方支付以及上诉人曾在施工过程中向甲方马某报送或者确认过相关费用。王跃军与上诉人施工时间相近，施工内容相似，约定的劳务分包平米单价亦相近，而山西友成公司与山西四建集团之间的《劳务分包合同附件》以及马某与王跃军之间《劳务分包合同》均约定“甲方只提供现场施工用电及用水机械，施工现场垂直运输等机械均由乙方自行承担，包括机械操作人员并负责现场施工机械的油料、维修及保养”，即吊车租赁及工人人工费应由乙方承担。再结合前述第四点阐述过的合同差价，本案吊车租赁及工人人工费属于乙方应承担的小型机具及人工费范围的事实具有高度可能性。上诉人主张吊车租赁及工人人工费由甲方马某承担，依据不足。
关于焦点二，700平米加油篷的工程款如何认定的问题。
上诉人主张按照合同约定的485元／平米计算，700平米加油篷的工程价款应为339500元。上诉人仅施工了加油篷的部分土建工程，而合同约定的单价针对的是房屋整体完工，在上诉人仅完成地基和立柱的情况下，主张按照485元／平米计算完工部分的工程价款，不应支持。马某提交了2018年12月至2020年10月间与山西四建集团核算形成的分包结算书，均有山西四建集团签字、盖章审核，结算书载明山西四建集团就东西侧加油篷共结算28170.5元。上诉人起诉主张其于2019年7月4日撤离施工现场，那么马某提交的分包结算书应当已经包含了上诉人施工的全部内容，上诉人主张该加油篷的结算仅为阶段性结算，不能成立。一审依据该结算，结合马某承包单价与上诉人承包单价的下浮比例，折算补偿上诉人加油篷的工程价款，并无不当。
关于焦点三，马某主张的扣款、罚款应否在上诉人的工程款中扣除的问题。
上诉人主张，其与马某签订的合同中并未约定扣款及罚款事项，故该两笔款项不应在上诉人的工程款中扣除。本院认为，上诉人与马某、马某借用山西友成公司的资质与山西四建集团签订的合同均因为违反法律的禁止性规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效之后，有过错的一方仍然需要赔偿对方因此遭受的损失。马某主张的扣款与罚款，系山西四建集团针对上诉人施工部分的质量及浪费材料等问题进行扣款及罚款，上诉人作为施工方对扣款及罚款具有过错，应当赔偿马某因此产生的损失。经核对，马某主张的扣款及罚款金额均与四建确认的结算书记载的内容吻合，一审认定该罚款及扣款应当从上诉人的工程款中扣除，于法有据。
关于焦点四，王增昌领取的30000元及诉争的60000元借款应否计入本案已付工程款的问题。
针对30000元款项，马某提交：1、阳蟒高速房建项目主线收费站2019年6月工资花名表，其中王增昌工资为4000元，花名表中手写“主线收费站共付工资款叁万元整，该款贰万陆仟元转至杨林达建行卡内，2019.7.19卡号×××肆仟元由王增昌取现金”，王增昌在工队长签字处签名捺印；2、2019年7月19日马某的会计向前述杨林达账户转账26000元的转账记录。上诉人认可王增昌系其班组长，而杨林达也系花名表中的工人，上述两份证据相互印证，可以认定该30000元系支付主线收费站工人工资，应当计入已付工程款中。针对60000元借款，有上诉人2018年11月20日为马某出具的借据为证。上诉人辩称该借款未实际收到，其向案外人王修生借款60000元并向王修生出具了借据。关于借款的经过，上诉人一审庭审中称，2018年11月20日，从王修生处借了20万元，上诉人从中拿了60000元，当时和马某商量好由马某向王修生归还，但后来这笔钱上诉人已经给了王修生。王修生一审接受询问称，项目部让马某给上诉人解决100000元购买材料，马某只拿了40000元，后王修生借给上诉人60000元，要求上诉人向其出具借据，对马某与上诉人之间的事不清楚。上诉人与王修生关于彼此间的60000元借款的陈述不一，上诉人的陈述也与其分别向马某、王修生出具借据的行为自相矛盾，从各方陈述中无法确认上诉人2018年11月20日为马某出具60000元借据与其次日为王修生出具60000元借据系同一笔款项。况且，上诉人在为马某出具借据后又在次日就同一笔款项为他人出具借据，但却未从马某处取回借据或者主张该借据作废，亦有违常理。依据在案证据，上诉人抗辩的事实不能达到高度盖然性的证明标准，借据中均写明系现金出借，也无法核实付款转账凭据，一审依据上诉人为马某出具的60000元借据确认该笔款项计入已付款，符合法律规定。
关于焦点五，山西四建集团、山西友成公司、山西路桥阳蟒公司应否对上诉人承担案涉工程款的付款义务以及如何承担的问题。
上诉人称，其与山西四建集团建立了事实上的合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人有权向转包人马某、出借资质方山西友成公司以及发包人山西路桥阳蟒公司主张工程款。本院认为，本案中，山西路桥阳蟒公司为发包人，山西四建集团为承包人，马某借用山西友成公司资质分包劳务后又转包给上诉人。上诉人系多层违法分包转包下的实际施工人，不适用前述条款，上诉人据此主张发包人山西路桥阳蟒公司向其支付工程款，本院不予支持。上诉人与马某个人签订劳务合同，工程款结算与支付均发生在上诉人与马某之间，没有证据证明上诉人与山西四建集团、山西友成公司形成合同关系，上诉人突破合同相对性向山西四建集团、山西友成公司主张工程款缺少事实和法律依据。且依据查明的事实，马某已不再欠付上诉人工程款，本院对上诉人主张工程款的诉请不予支持。
最后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及《中华人民共和国民法典》不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决适用法律虽有不当，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22636元（上诉人闫某已预交），由上诉人闫某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程浩
审 判 员 韦薇
审 判 员 李然
二〇二二年四月二十一日
法官助理 张潇
书 记 员 吕倩
