中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2021）最高法行再261号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：东方风行（北京）传媒文化有限公司。住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼一层124室。

法定代表人：李媛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：海南海视旅游卫视传媒有限责任公司。住所地：海南省海口市南沙路61海南电视台十楼。

法定代表人：谷晓晶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉观律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萍，北京嘉观律师事务所律师。

一审被告：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：贾玉竹，该局审查员。

再审申请人东方风行（北京）传媒文化有限公司（以下简称东方风行公司）因与被申请人海南海视旅游卫视传媒有限责任公司（以下简称旅游卫视公司）及一审被告国家知识产权局商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4403号行政判决，向本院申请再审。本院于2021年6月25日作出（2019）最高法行申7392号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭并于2021年11月25日公开开庭审理了本案，再审申请人东方风行公司的委托诉讼代理人李建芳，旅游卫视公司的委托诉讼代理人朱晓宇、李萍，一审被告国家知识产权局的委托诉讼代理人贾玉竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理查明：第6925383号“美丽俏佳人及图”商标（以下简称诉争商标，图样附后）由东方风行公司于2008年8月29日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类“学校（教育）、培训、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、组织选美竞赛、组织表演（演出）、为娱乐演出组织时装展览、出借书籍的图书馆、文字出版（广告宣传册除外）、图书出版、书籍出版社、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）、健身俱乐部”等服务项目上，后经商标局初步审定于2012年11月6日予以公告。

第3260249号“俏佳人”商标（以下简称引证商标）由案外人广州俏佳人文化传播有限公司于2002年8月1日向商标局提出注册申请，于2004年3月21日获准注册，商标专用权期限经续展至2024年3月20日，核定使用在第41类“广播和电视节目制作”等服务项目上。

旅游卫视公司在法定异议期内对诉争商标提出异议。2014年3月12日，商标局作出（2014）商标异字第337号《“美丽俏佳人”商标异议裁定书》，认定诉争商标与引证商标未构成使用在类似服务项目上的近似商标，且未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第十条、第三十一条的规定，对诉争商标予以核准注册。

旅游卫视公司不服，于2014年4月10日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出异议复审申请，商标评审委员会于2015年7月7日作出商评字〔2015〕第47798号《关于第6925383号“美丽俏佳人及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第47798号裁定），认为：关于诉争商标与引证商标是否构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。考虑到诉争商标在“节目制作、电视文娱节目”等服务上在相关公众中已具有较高的知名度，且诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面尚存在一定差异，两者未构成近似商标，故诉争商标的注册不致造成消费者对服务来源产生混淆误认，其与引证商标未构成2013年商标法第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。

关于旅游卫视公司主张的《美丽俏佳人》栏目名称权问题。电视栏目名称客观上具有标识特定服务（广播和电视节目制作服务）来源作用，可以作为商标标志对待，故旅游卫视公司的该项复审理由仍属于在先商标权的表述，且考虑到除在先商标权以外，旅游卫视公司并未明确诉争商标的注册具体损害了其何种在先权利，亦未就此举证，故商标评审委员会将结合旅游卫视公司关于商标权的主张，对该复审理由予以进一步阐述。

商标评审委员会查明，《美丽俏佳人》电视节目由旅游卫视公司与东方风行公司共同制作并播出，双方亦通过书面协议的形式限定了各自的权利义务及相关商业利益的分配。在诉争商标申请注册日之前，《美丽俏佳人》电视节目已在相关公众中具有较高的知名度，曾连续五年获得了年度中国最具网络影响力的社会制片电视栏目。因此，本案应认定“美丽俏佳人”作为在电视文娱活动等相关服务上的商标，已被相关公众熟知，而具有一定社会知名度。“美丽俏佳人”文字所承载的财产价值由旅游卫视公司与东方风行公司共同实现，双方当事人均有权享有“美丽俏佳人”背后所承载的商誉并进行延续性的市场运营，故“美丽俏佳人”不宜由东方风行公司一方独享和垄断，诉争商标若获准注册易妨碍旅游卫视公司合法权益的实现。考虑上述事实，从维护双方当事人的实际利益出发，诉争商标在“广播和电视节目制作”等十八项服务项目上，违反了2013年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，不应予以核准注册。诉争商标在其余服务上，予以核准注册。

诉争商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反2013年商标法第十条第一款第八项的规定。2013年商标法第九条为总则性条款，鉴于商标评审委员会已适用2013年商标法的实体条款对本案进行了审理，故不再赘述。

综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在“组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、组织选美竞赛、组织表演（演出）、为娱乐演出组织时装展览、电影制作、广播和电视节目制作、戏剧制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）、健身俱乐部服务”上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。

东方风行公司不服第47798号裁定，向一审法院提起诉讼，主要理由为：“美丽俏佳人”系东方风行公司最先使用并具有一定影响的商标，东方风行公司通过对该商标进行持续的宣传和使用，使该商标为相关公众所熟知，从而具有一定的社会知名度和影响力。东方风行公司申请注册诉争商标具有正当性及合理性，没有任何恶意，更不会妨碍旅游卫视公司合法权益的实现，不属于以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标之情形。第47798号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销该裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

一审法院经审理查明：东方风行公司成立于2003年4月16日，注册资本为1000万元，经营范围为制作、发行动画片、电视综艺、专题片等。

2005年9月25日，北京东方欢腾文化艺术发展有限公司（以下简称东方欢腾公司）与中国戏曲学院签订协议书，约定东方欢腾公司租用中国戏曲学院演播室录制《美丽俏佳人》节目。东方欢腾公司向中国戏曲学院支付了相应的演播厅租赁费35000元。2005年11月9日，《美丽俏佳人》节目主持人李静在博客文章《今天很那个》中记载：“我在录一档节目《美丽俏佳人》，节目从筹备到今天只有不到一个月”。2010年11月27日，李静在博客文章《美丽俏佳人5岁生日》中记载：“突然间，美丽俏佳人也五岁了。我们五年前第一次录像，正是10月27日。”2005年7月至10月，许林江接受东方欢腾公司委托参与了《美丽俏佳人》的节目名称设计和舞美设计，并于2005年10月在中国戏曲学院影棚内参与了《美丽俏佳人》节目的首次录制工作。

2006年1月起，东方风行公司（以及东方欢腾公司）先后与旅游卫视公司签订多次合作协议，双方在合作协议中约定由东方风行公司制作《美丽俏佳人》栏目各期节目并独家通过“旅游卫视”播出，各期节目的著作权由双方共有。双方在合作协议中还约定了各自的权利义务及相关商业利益的分配。2006年1月21日，《美丽俏佳人》节目在旅游卫视公司首播。东方风行公司与旅游卫视公司关于《美丽俏佳人》节目的合作从2006年1月开始，一直延续至2012年12月31日。

2008年1月15日，东方欢腾公司与东方风行公司签署著作权转让合同。转让方为东方欢腾公司，受让方为东方风行公司。合同约定，转让方东方欢腾公司和相关合作电视台共同拥有本合同附件二所列电视节目的著作权。转让方特同意将本合同附件二所列电视节目的权利转让受让方，且受让方同意接受转让方上述转让。转让方将尽力取得相关合作电视台对上述转让的同意。如果转让方无法取得合作电视台对上述转让的同意而使得上述转让无法进行，双方同意转让方应协助受让方，使受让方获得作为附件二所列电视节目著作权的共同所有人有权获得的任何和所有权益。合同附件二载明，《美丽俏佳人》合作电视台为旅游卫视，合作期间为2006年至2007年，集数为312期。

2011年4月21日，东方欢腾公司经北京市工商行政管理局丰台分局核定注销。

东方风行公司提交了登记日期为2012年6月26日的关于美术作品《美丽俏佳人》的著作权登记证书，东方风行公司以法人著作权人身份依法享有著作权。

2015年11月16日，马翼林、李媛作为说明人，出具《著作权转让说明》，记载：说明人（马翼林、李媛）在东方欢腾公司注销前，是东方欢腾公司的股东，各自出资额均为10万元人民币，出资方式：货币。在公司注销后，说明人发现对于东方欢腾公司享有的“美丽俏佳人”美术作品著作权，在清算时未作明确处分。在此，说明人明确，自2008年1月15日起，将包括“美丽俏佳人”美术作品著作权在内享有的全部权益转让给东方风行公司。东方风行公司有权处理涉及上述权益的所有法律事务。

一审法院认为：本案应当适用2013年商标法进行审查。关于诉争商标是否属于2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。本案现已查明如下事实，其一，根据东方欢腾公司与东方风行公司签署的著作权转让合同，东方欢腾公司将其对《美丽俏佳人》节目所享有著作权转让给东方风行公司，此后东方风行公司亦多次与旅游卫视公司签订关于《美丽俏佳人》节目制作、播出的合作协议，故东方风行公司已实际承继东方欢腾公司对《美丽俏佳人》节目所享有的著作权等相关权益。其二，根据东方欢腾公司与中国戏曲学院于2005年9月25日签订的关于录制《美丽俏佳人》栏目租赁场地的协议书及发票，（2015）京方圆内经证字第28631号公证书公证的《美丽俏佳人》节目创始人李静在新浪博客上发表《美丽俏佳人5岁生日》《今天很那个》等文章内容，《美丽俏佳人》节目视频截图中显示舞美设计人员为许林江以及许林江的身份证明及证人证言等证据，能够证明“美丽俏佳人”电视节目系由东方欢腾公司于2005年下半年开始筹备并首次制作，且该节目的品牌创意、设计均来自东方欢腾公司。其三，根据东方风行公司与旅游卫视公司多次签订的合作协议等内容可知，双方明确约定《美丽俏佳人》节目由东方风行公司制作并独家通过“旅游卫视”播出，双方还明确约定了各自的权利义务及相关商业利益的分配。2006年1月21日，《美丽俏佳人》节目在旅游卫视首播，此后持续在该平台播出至2012年12月31日。根据《美丽俏佳人》节目所获荣誉等证据可知，该节目曾连续五年获得年度中国最具网络影响力的社会制片电视栏目，在诉争商标申请注册日2008年8月29日之前，《美丽俏佳人》电视节目已在相关公众中具有较高的知名度。“美丽俏佳人”作为《美丽俏佳人》电视节目的特定节目名称，在该电视节目的制作、播出过程中，实际上具有区分电视节目服务来源的作用，可以认定为商标性使用。因此，“美丽俏佳人”作为在电视文娱活动等服务项目上持续使用的商标，已经被相关公众熟知，构成在先使用并有一定影响的商标。其四，纵观本案在案证据可知，东方风行公司与旅游卫视公司在诉争商标申请日前对该“美丽俏佳人”标志的归属并无特别约定。

综合考量上述事实，一审法院认为，我国商标法对商标注册采用申请在先的原则，与专利法或者著作权法不同，商标法并未有类似“创作作品的人为作者”“对发明的技术方案作出实质性贡献的人为发明人”的规定，故在缺乏其他法律或者合同依据的情况下，不能类比得出“共同使用商标者”应为“共有商标权人”的结论。本案中，东方风行公司（东方欢腾公司）于2005年下半年便开始筹备并首次制作《美丽俏佳人》节目，且该节目的品牌创意、设计均来自东方风行公司。东方风行公司与旅游卫视公司在双方签订的合作协议中亦明确约定《美丽俏佳人》节目系由东方风行公司制作并独家通过“旅游卫视”播出。后《美丽俏佳人》节目于2006年1月21日在旅游卫视首播，该播出时间当然晚于东方风行公司筹备、制作节目的时间，故旅游卫视公司并不存在在先使用“美丽俏佳人”标志的事实。虽然不可否认《美丽俏佳人》节目系通过“旅游卫视”的持续播出而为相关公众熟知，并因此获得一定社会知名度，但这并不意味着旅游卫视公司便当然取得对“美丽俏佳人”标志的“共有商标权”。鉴于东方风行公司申请注册诉争商标在先，且使用“美丽俏佳人”标志亦早于旅游卫视公司，故其不存在抢占旅游卫视公司在先使用并有一定影响的商标的事实，当然更不存在抢占旅游卫视公司在先使用并有一定影响的商标商誉的主观恶意。因此，其申请注册诉争商标的行为符合法律规定，亦不违反诚实信用原则。诉争商标在“广播和电视节目制作”等服务项目上申请注册未构成2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。第47798号裁定的相关认定错误，一审法院依法予以纠正。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：撤销第47798号裁定；商标评审委员会重新作出裁定。一审案件受理费100元，由商标评审委员会负担。

旅游卫视公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，维持第47798号裁定。主要理由是：（一）旅游卫视公司作为《美丽俏佳人》节目的著作权共有人，在东方欢腾公司相关转让行为未取得旅游卫视公司同意的情况下，不能认定东方风行公司已实际承继东方欢腾公司对《美丽俏佳人》节目所享有的著作权等相关权益。（二）东方风行公司与东方欢腾公司并非同一主体，不能将两者进行混同。东方风行公司于2008年1月开始参与《美丽俏佳人》节目的制作，其未早于旅游卫视公司使用节目名称和“美丽俏佳人”标志。（三）在诉争商标申请日之前，《美丽俏佳人》节目的影响力由旅游卫视公司和东方欢腾公司共同完成，所承载的商誉亦应当由旅游卫视公司和东方欢腾公司共同享有，与东方风行公司无关。《美丽俏佳人》节目经旅游卫视公司长期使用，已经与旅游卫视公司建立唯一联系。东方风行公司明知此种情况，仍将“美丽俏佳人”申请注册，损害了旅游卫视公司就节目名称享有的在先权利，属于不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标的行为。2012年，东方风行公司与旅游卫视公司终止合作后，东方风行公司与黑龙江卫视、安徽卫视合作，制作并播出同名电视节目，现有两个同名电视节目在不同的卫星电视频道播出，会造成相关公众的混淆误认。（四）东方风行公司作为旅游卫视公司的合作伙伴，明知诉争商标的存在而抢注，属于2013年商标法第十五条恶意抢注的行为。综上，诉争商标不应予以核准注册。

商标评审委员会、旅游卫视公司服从一审判决。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，2013年商标法第三十二条需判断主张保护的商标是否为在先使用的商标，同时需判断该商标是否具有一定影响。本案中，虽然东方风行公司提交了其与东方欢腾公司签订的《著作权转让合同》，但该合同系双方对著作权归属的约定，并未对相关的商标标志权利进行约定。且东方风行公司与东方欢腾公司系不同的法律主体，二者不能予以混同。因此，不能将东方欢腾公司对“美丽俏佳人”的使用行为等同于东方风行公司的使用行为。一审法院将二者混同，二审法院予以纠正。

东方风行公司提交了东方欢腾公司于2005年9月与中国戏曲学院签订的场地租赁协议、东方欢腾公司于2005年12月签订的有关广告合作协议、《美丽俏佳人》节目主持人的微博以及证人证言等证据，意图证明其在先使用“美丽俏佳人”商标。首先，如前所述，不能将东方欢腾公司的使用行为与东方风行公司的使用行为混同。其次，东方欢腾公司的上述使用行为并非商标法意义上的“商标使用”。诉争商标指定使用的服务为“广播和电视节目制作”等，只有将标志使用在上述服务时，且经过使用使得相关公众能够将其识别成商标，发挥区别商品和服务来源作用时，这种使用行为才属于商标性使用行为，才能够产生未注册商标的权利。节目名称若在“广播和电视节目制作”等服务上产生未注册商标的权利，需要结合标志的具体使用方式，即需要使用在上述服务上才能成为未注册商标。对于在“广播和电视节目制作”等服务上使用的未注册商标应在于提供制作服务，而不能将所制作的节目名称与提供的制作服务混同；对于在“电视文娱节目、文娱活动、演出、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、娱乐信息（消遣）”使用的未注册商标应依附于节目或信息，对于正在制作过程中尚未完成的节目或信息，不能据此产生未注册商标的权利。对于诉争商标的其他复审服务，东方风行公司未提交早于旅游卫视公司在先使用的证据。综上，东方风行公司提交的有关场地租赁协议、广告合作协议和主持人的微博等证据，仅能证明东方欢腾公司在创作作品过程中将“美丽俏佳人”作为节目名称加以使用，而不能证明东方欢腾公司将“美丽俏佳人”作为商标在先使用。

诉争商标于2008年8月29日申请注册。在此时间之前，《美丽俏佳人》节目于2006年1月已在旅游卫视公司的平台进行播出。旅游卫视公司与东方欢腾公司之间分别于2006年和2007年签订合作协议，其中2006年的协议约定东方欢腾公司向旅游卫视公司提供节目方案，经旅游卫视公司书面审定确认后，由东方欢腾公司进行策划和制作并在旅游卫视公司频道中播出，东方欢腾公司如期将按旅游卫视公司要求制作的节目提交旅游卫视刊播；2007年的协议约定《美丽俏佳人》节目由双方共同投资，委托东方欢腾公司制作。2008年旅游卫视公司与东方风行公司签订合作协议，约定《美丽俏佳人》节目由双方共同投资，旅游卫视公司委托东方风行公司制作。旅游卫视公司与东方风行公司之间的合作协议至2012年。《美丽俏佳人》节目自2006年在旅游卫视公司的频道首播后，该节目曾获得多项荣誉。在诉争商标申请注册日之前，“美丽俏佳人”标志作为《美丽俏佳人》节目的名称，通过旅游卫视公司的平台进行传播和使用，已经使得相关公众将其识别为电视文娱节目，从而具有了区分商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的未注册商标。而旅游卫视公司的此种使用行为，同时使得《美丽俏佳人》电视节目已在相关公众中具有较高的知名度。因此，旅游卫视公司的“美丽俏佳人”标志作为在电视文娱活动等服务项目上的商标，在诉争商标申请日之前已经被相关公众熟知，构成在先使用并有一定影响的商标。

综上，在“美丽俏佳人”标志作为在电视文娱活动等服务项目上的商标，经旅游卫视公司的使用和宣传已经被相关公众熟知，构成“在先使用并有一定影响的商标”的情形下，东方风行公司明知该标志的存在，将其申请注册为本案的诉争商标，其行为已构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。因此，旅游卫视公司的相关上诉理由成立，二审法院予以支持。

本案中，旅游卫视公司还主张诉争商标的申请注册侵害其“节目名称权”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，节目名称若达到一定知名度，可以作为“有一定影响的商品名称”予以保护。但“有一定影响的商品名称”本质上仍属于未注册商标，在保护标准的判断上亦以是否造成商品来源的混淆为要件，故在旅游卫视公司同时主张“在先使用并有一定影响的商标”情况下，再以“节目名称权”予以保护并无必要。因此，旅游卫视公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

旅游卫视公司在商标评审阶段提交的异议申请理由中，并未就诉争商标是否违反2013年商标法第十五条提出申请。因此，诉争商标是否违反2013年商标法第十五条的规定并非本案的审理范围，二审法院不予评述。

本案系商标授权确权行政纠纷，旅游卫视公司有关《美丽俏佳人》节目的相关著作权问题，并非本案的审理范围。因此，旅游卫视公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

综上，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决：撤销一审判决，驳回东方风行公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由东方风行公司负担。

东方风行公司申请再审称，（一）东方欢腾公司及东方风行公司对“美丽俏佳人”标志在《类似商品和服务区分表》第41类“节目制作”服务上进了商标性使用，对诉争商标的申请并无恶意。东方欢腾公司及东方风行公司在节目名称和办公场地等使用诉争商标属于第41类服务的典型使用方式。节目制作不依附于播放平台，完全独立存在，播放不是制作服务产生的先决条件。同时东方风行公司实施了一系列针对他人损害“美丽俏佳人”标志相关民事权利的维权行动。（二）东方风行公司使用诉争商标在先，完全不具有“不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的前提条件。东方欢腾公司与旅游卫视公司接触之前已制作完成《美丽俏佳人》节目，并使用了诉争商标。《美丽俏佳人》节目播出后，在第41类服务上直接使用诉争商标的仍是东方欢腾公司及东方风行公司，而非旅游卫视公司。旅游卫视公司播放《美丽俏佳人》节目的行为属于第38类“电视播放”服务。观众亦可以区分一档电视节目的制作方和播出方。经过播放获得较高知名度的节目，节目名称及相应第41类服务上的商标权利不会转移至电视台。双方签订的合作协议均明确载明东方风行公司、东方欢腾公司是节目的制作方，旅游卫视公司并未参与制作，不可能是第41类服务上的使用人。旅游卫视公司不是本案的利害关系人，无权提出异议及异议复审请求。（三）东方风行公司对诉争商标申请注册，符合东方风行公司和东方欢腾公司及其股东的利益，且不损害他人的利益。东方风行公司与东方欢腾公司均由主持人李静创办，业务相同，主要工作人员重叠；东方欢腾公司的法定代表人为于志辉，监事为李媛，东方风行公司的监事为于志辉，法定代表人为李媛。两公司具有意思表达的统一性与经营利益的一致性。（四）在“制播分离”政策下，节目制作不依附于播放平台，而是完全独立存在。节目名称天然属于制作公司，发挥识别服务来源的作用。如无相反约定，节目名称及相应的商标权均应归属于制作方，制作方有权对其制作的节目进行保护。作为播放平台，旅游卫视公司关于节目所享有的知识产权均来源于合同，无权在合同之外主张或行使权利。综上，请求本院撤销二审判决，改判维持一审判决。

旅游卫视公司辩称，（一）东方风行公司与东方欢腾公司是不同的法律主体，不能混同，东方欢腾公司对节目名称“美丽俏佳人”的使用行为不能视为东方风行公司的使用行为。旅游卫视公司与东方欢腾公司最先合作制作、播出《美丽俏佳人》节目和使用诉争商标，并约定共有著作权。东方风行公司自2008年1月才开始参与制作，使用节目名称和诉争商标的时间晚于旅游卫视公司。旅游卫视公司是《美丽俏佳人》节目的著作权及相关权益共有人，在相关转让行为未取得旅游卫视公司同意的情况下，东方风行公司受让《美丽俏佳人》节目著作权行为无效，东方风行公司亦未实际承继东方欢腾公司对《美丽俏佳人》节目所享有的著作权等相关权益。旅游卫视公司委托东方风行公司继续制作后续节目，不应视为旅游卫视公司认可东方欢腾公司和东方风行公司的转让行为。（二）东方欢腾公司并未将“美丽俏佳人”作为商标使用。东方欢腾公司在2006年1月之前的筹备工作均是为履行其与旅游卫视公司的合作协议所做的准备，均是将“美丽俏佳人”作为节目名称使用。东方风行公司并未提交东方欢腾公司在办公场所、节目录制场地等早于旅游卫视公司使用节目名称“美丽俏佳人”的证据，亦未提供在与旅游卫视公司合作前，东方欢腾公司已经完成节目制作并进行公开发表的证据。（三）“美丽俏佳人”节目名称经旅游卫视公司长达两年的使用，具有标识特定服务来源作用，构成在先使用并具有一定影响的商标。《美丽俏佳人》节目自2006年首播至今，在各期节目画面的左上角显著位置均标示“旅游卫视”台标，片头、片中和片尾亦多次反复出现节目名称，每期节目片尾字幕署名“旅游卫视、北京东方欢腾文化艺术发展有限公司”。节目名称和舞美设计是节目的组成部分，相关权利归旅游卫视公司和东方欢腾公司共有。（四）东方风行公司未经旅游卫视公司同意，单方申请并意图独占诉争商标，违反2013年商标法第三十二条后半段的规定。请求本院驳回东方风行公司的再审申请。

国家知识产权局述称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持二审判决及第47798号裁定。

再审审查阶段，东方风行公司向本院提交了如下证据：

证据1—3：《美丽俏佳人》节目录制通告单（部分）；东方风行公司录制《美丽俏佳人》节目的台本、素材、配音等（部分）；东方风行公司制作的《美丽俏佳人》节目的播出计划日历及年度播出汇总表（部分）。用于证明东方欢腾公司、东方风行公司从事的是第41类节目制作服务，而提供节目播出平台的旅游卫视公司并未实际从事第41类节目制作服务，其播出行为属于第38类电视播放。

证据4：在办公场所、录制现场等使用“美丽俏佳人”标志的图片。用于证明东方欢腾公司及东方风行公司对诉争商标的使用属于商标性使用。

证据5：《美丽俏佳人》首期节目——《百搭的黑色》录制全程视频及部分场景截图。用于证明东方欢腾公司、东方风行公司在第41类节目制作服务上在先使用“美丽俏佳人”商标。

证据6：东方风行公司与东方欢腾公司关系表。用于证明东方风行公司与东方欢腾公司使用“美丽俏佳人”商标的行为应整体看待。

证据7：制播分离相关政策及论述。用于证明在“制播分离”的政策背景下，东方风行公司与旅游卫视公司分别提供“节目制作”与“节目（电视）播出”的不同服务。

证据8：上海知识产权法院（2017）沪73民终282号民事判决书。用于证明东方风行公司作为“美丽俏佳人”节目名称的权利人实际开展维权行动。

证据9—10：东方欢腾公司与北京工业大学电教中心于2006年12月26日签订的场地租赁合作协议；2006年12月17日《美丽俏佳人》具体主题节目制作细节内容等事宜的讨论原始记录。用于证明东方欢腾公司是节目制作服务的真正提供者。

证据11—13：东方欢腾公司于2008年向东方风行公司概括转移固定资产的协议；东方欢腾公司于2008年将其域名变更至东方风行公司的域名转让协议；东方欢腾公司于2008年向东方风行公司转让有关商标的商标转让合同。用于证明东方风行公司有权申请注册诉争商标。

证据14：东方欢腾公司的法定代表人于志辉与东方风行公司的法定代表人李媛的结婚证。用于证明东方欢腾公司与东方风行公司的关系。

证据15—17：《美丽俏佳人》节目片尾署名演职人员清单；《美丽俏佳人》节目制作在职人员清单及劳动合同；《美丽俏佳人》节目制作离职人员清单及劳动合同。用于证明东方风行公司一直在从事《美丽俏佳人》节目制作。

证据18：广播电视相关的书籍。用于证明节目制作与播放是相互独立、完全不同的工作。

证据19:《美丽俏佳人》节目制作组抗震救灾的照片。用于证明东方风行公司以《美丽俏佳人》节目组的名义参加抗震救灾。

旅游卫视公司对上述证据发表质证意见：不认可证据1至4、8至13、19的真实性、关联性和证明目的；认可证据5至7、14至18的真实性，但不认可关联性和证明目的。国家知识产权局认可上述证据的真实性，不认可关联性。

本院对证据5至8、14至18的真实性予以确认，对于其关联性等将结合原审证据及争议焦点在本院认为部分一并阐述。

本院再审查明，一、二审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案再审阶段的争议焦点为：诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第三十二条后半段关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”根据上述规定，第三十二条后半段的构成要件之一是商标申请人具有主观恶意，即以不正当手段抢先注册商标。

本案中，关于东方风行公司申请注册诉争商标是否存在主观恶意的问题。原审已查明，《美丽俏佳人》节目由东方欢腾公司于2005年下半年开始筹备并制作。2006年、2007年，东方欢腾公司与旅游卫视公司签订合作协议，约定《美丽俏佳人》节目由双方共同投资，东方欢腾公司制作，节目著作权归双方共同所有。2008年1月，东方风行公司与旅游卫视公司签订合作协议，约定《美丽俏佳人》节目由双方共同投资，东方风行公司制作，节目著作权归双方共同所有。2006年1月，《美丽俏佳人》节目在旅游卫视首播，此后持续在该平台播放至2012年12月31日。2008年1月，东方欢腾公司与东方风行公司签订合同，约定东风欢腾公司将其与旅游卫视公司共同享有的2006年至2007年的《美丽俏佳人》（集数共312期）电视节目著作权转让给东方风行公司。东方欢腾公司注销后，其股东出具说明，明确自2008年1月15日起，将包括“美丽俏佳人”美术作品著作权在内的全部权益转让给东方风行公司。基于上述事实，可分析如下：其一，虽然旅游卫视公司与东方欢腾公司或东方风行公司先后签订的合作协议均约定，双方共同享有《美丽俏佳人》节目的著作权，但并未约定“美丽俏佳人”作为商标的权益归属。其二，本案诉争商标为图文商标，标志与“美丽俏佳人”美术作品完全相同。“美丽俏佳人”美术作品系2005年许林江受东方欢腾公司委托而创作，著作权归东方欢腾公司享有。在东方欢腾公司注销后，该美术作品的著作权转移至东方风行公司。其三，《美丽俏佳人》节目最初由东方欢腾公司策划与制作。在诉争商标申请日之前，东方风行公司已实际开展《美丽俏佳人》节目制作服务。综合考虑以上因素，东方风行公司于2008年8月29日向商标局提出诉争商标的注册申请，申请注册在第41类“广播和电视节目制作、电视文娱节目”等服务项目上，具有正当性，不存在主观恶意。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条后半段关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。二审法院未全面考虑2013年商标法第三十二条后半段的适用要件，适用法律有误。

关于第47798号裁定认为旅游卫视公司与东方风行公司均享有诉争商标所承载的商誉、不宜由东方风行公司一方独享的问题。首先，2013年商标法第三十二条后半段应置于商标法体系中予以理解。我国商标法实行商标权注册取得制度。2013年商标法第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”依此规定，商标专用权受法律保护，相关主体取得商标专用权的途径是申请商标注册。但为了平衡各方当事人的利益，兼顾公平原则，我国商标法对未注册商标亦予以一定程度的保护，如2013年商标法第十三条第二款、第十五条、第三十二条后半段、第五十九条第三款等。对于在先使用并具有一定影响的未注册商标，一方面2013年商标法第三十二条后半段禁止他人恶意抢注；另一方面2013年商标法第五十九条第三款允许在先使用人在原有范围内继续使用。其次，在权利的归属方面，我国商标法与著作权法、专利法的规定有所不同。根据著作权法的规定，著作权一般属于创作作品的人即作者。两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。根据专利法的规定，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，即对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。合作、委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。而商标注册采取申请在先原则，根据2013年商标法第三十一条的规定，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。商标法既未规定只有在先使用商标才可申请注册，亦未规定因共同使用商标或共同对商标商誉作出贡献而成为共同商标权人。再次，当行政机关认定申请注册的商标是否违反2013年商标法第三十二条后半段规定时，须对在先使用商标的商誉是否达到有一定影响、商标申请人是否有利用在先使用商标商誉的恶意等一系列构成要件综合分析。如前所述，本案诉争商标申请人东方风行公司没有利用他人在先使用商标商誉的恶意。因此，在缺乏法律明确规定及合同依据的情况下，商标评审委员会进行商誉贡献的分析判断，采取财产共有的思路进而得出旅游卫视公司与东方风行公司共享诉争商标商誉、排除东方风行公司在先申请的结论，适用法律错误。

此外，关于旅游卫视公司是否具备提出商标异议及复审的主体资格问题。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。根据上述规定，本案审查诉权和主体资格问题适用2001年商标法。旅游卫视公司系依据2001年商标法提出商标异议和商标异议复审。2001年商标法第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”第三十三条第一款规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”据此，2001年商标法对商标异议人的主体资格没有限制。同时，现已查明的事实显示，旅游卫视公司系《美丽俏佳人》节目的播放平台和著作权人之一，其与诉争商标的注册存在利害关系。东方风行公司所主张的旅游卫视公司并非本案利害关系人，无权提出商标异议及异议复审请求的再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，东方风行公司的部分申请再审理由成立。一审判决结果正确，应予维持。二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终4403号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2015）京知行初字第4913号行政判决。

一审案件受理费100元，由国家知识产权局负担；二审案件受理费100元，由海南海视旅游卫视传媒有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张志弘

审 判 员　白雅丽

审 判 员　许常海

二〇二一年十二月十七日

法官助理　刘海珠

书 记 员　芦　菲