山东省济南市章丘区人民法院

行 政 判 决 书

（2021）鲁0114行初37号

原告张强，男，1977年11月3日出生，汉族，居民，住济南市章丘区。

原告张义财，男，1946年10月26日出生，汉族，居民，住济南市章丘区。

两原告委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

被告济南市章丘区绣惠街道办事处，住所地济南市章丘区女郎山路58号。

负责人孟亮，男，主任。

分管负责人刘奉伟，男，三级调研员。

委托代理人韩继亮，男，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。

原告张强、张义财诉被告济南市章丘区绣惠街道办事处（以下简称：绣惠街道办）确认行政强制行为违法一案，于2021年3月2日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于2021年3月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭审理了本案。原告张强，原告张强和张义财委托代理人周雪林，被告绣惠街道办三级调研员刘奉伟及委托代理人韩继亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张强、张义财诉称，原告二人系父子关系，在绣惠街道崖北村拥有房屋和宅基地，并在此居住数十年。近日这里进行拆迁，在未达成协议的前提下，2020年4月9日被告下发《违法违章建筑限期拆除通知书》，2020年4月10日，被告将原告围墙拆除，并侵占原告宅基地。原告认为被告的行为事实不清楚，程序违法，法律适用错误。特诉至贵院，请求：1、确认被告强拆原告围墙的行为违法；2、诉讼费由被告承担。

原告张强、张义财向本院提交了以下证据：

1、被告做出的《违章违法建筑限期拆除通知书》；

2、照片六张；

3、视频光盘，证实被告实施了强拆的行为；

4、集体土地建设用地使用证；

5、房屋所有权申请审批书，证实原告所建设的围墙属于合法，经过批准。

被告绣惠街道办辩称，一、原告所建设的围墙未依法取得合法的土地使用权及建设规划许可证等相关土地及建设规划手续，属违法违章建设。

二、根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第四十二条的规定“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”。“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指控机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指控机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。2019年8月，章丘“利奇马”洪灾，给绣江河沿岸居民财产生产安全造成了严重影响。被告作为济南市章丘区防汛抗旱指控部成员单位，绣江河流域属地管理部门，遵照济南市章丘区防汛抗旱指控部指令，对绣江河河道违法违章建设进行清理，是履行行政命令的行为并无不当。

综上所述，原告所诉各项请求依法不能成立，请求贵院依法驳回原告对被告的各项诉求。

被告绣惠街道办向本院提交了以下证据：

1、《违法违章建筑限期拆除通知书》及照片两份，证实被告已经依法作出处理并给原告送达；

2、济南市章丘区防汛指挥部关于成立济南市章丘区防汛抗旱指挥部的通知，证实被告是防汛抗旱成员单位。

经庭审质证，原告对被告提交的1号证据真实性无异议，对证明目的提出异议，认为，1、该证据恰恰证明了被告实施了强拆行为；2、宅基地的院墙属于张义财所有，但是被告做出该通知书写成了张强的名字，说明执法中没有查清楚围墙的主体是谁，做出的行为事实不清；3、做出该通知书没有履行行政强制法第十八条规定的两名执法人员到场，出示证件，通知当事人，告知救济的权利，听取申辩，制作笔录等程序，做出通知的行为违法，强拆的行为也违法；4、未按照行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十本条所规定的做出催告，做出强制拆除决定，再进行拆除，被告仅仅提供了限期拆除通知，未提供催告书、强制拆除决定书以及其他证据；5、该通知书载明的内容与实际不符，原告的宅基地在1993年就已经取得集体土地建设用地使用证，符合当时的规划，被告所说的台风、防洪等发生的晚，原告的建筑属于合法的，不属于违法建筑。对2号证据提出异议，认为：该证据未在举证期限内提交，按照行政诉讼法最高院行政证据若干问题规定第一条，应当视为没有证据，并且该证据不是法律法规，只是文件，行政机关执法应该依据法律法规，执法有依据。

被告对两原告提交的1-3号证据无异议。对4、5号证据本身无异议，但是与本案原告张义财名字不一致。

本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据均具备合法性、真实性，且与本案有关联，予以采信。

经审理查明，两原告系父子关系，均系济南市章丘区绣惠街道崖北村村民，涉案房屋的院墙系原告张义财建设所有。2020年4月9日，被告绣惠街道办向原告张强下达违法违章建筑限期拆除通知书，责令张强自收到本通知书之日起3日内改正违法行为，自行拆除地上违章建筑并恢复土地原貌。在限期内没有自行拆除的，将依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及章政发[2017]4号通告、章办发[2017]9号通知之规定，对违法违章建筑予以拆除。原告张强未在规定的时间内拆除，2020年4月10日，被告绣惠街道办强制拆除原告涉案宅院的院墙，原告不服，诉至本院。

本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，行政机关实施行政强制应当依法进行，且应遵循程序正当的原则，切实保障行政相对人的合法权益。本案中，涉案的房屋院墙系张义财建设所有，被告在强制拆除原告围墙的过程中，没有告知原告有陈述、申辩权利以及对行政强制行为不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限等，不符合上述法律规定的程序要求，属于程序违法。原告张义财要求确认被告绣惠街道办强制拆除原告院墙的行为违法的诉讼请求合法有据，应予支持。原告张强主张涉案院墙系分家取得，未向本院提供有效证据予以证实，本院不予认可，故，对其诉讼请求应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：

一、确认被告济南市章丘区绣惠街道办事处强制拆除原告张义财名下位于绣惠街道崖北村东升巷1号宅院院墙的行为违法。

二、驳回原告张强的诉讼请求。

案件受理费50元，由被告济南市章丘区绣惠街道处事处负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　巩传江

人民陪审员　　刘恩来

人民陪审员　　刘　玉

二〇二一年四月八日

法官　助理　　陈　霞

书　记　员　　于瑶瑶