广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)桂12民终1050号
上诉人（原审原告）：银景伍，男，仫佬族，1954年4月18日出生，住罗城仫佬族自治县。
委托诉讼代理人：梁振文，广西琳州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建军，男，壮族，1971年1月14日出生，住罗城仫佬族自治县。
委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢静，男，仫佬族，1970年3月28日出生，住罗城仫佬族自治县。
原审第三人：周小明，男，壮族，1965年12月26日出生，住柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。
上诉人银景伍因与被上诉人周建军、卢静、原审第三人周小明民间借贷纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院作出的（2021）桂1226民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人银景伍上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持银景伍的一审诉讼期你去；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由周建军、卢静承担。事实和理由如下：一、原审认定事实不清、证据不足。1、原审认定，包括本案在内，加上（2021）桂1226民初91、92号案，三个案件周建军共计还款946.1万元，该认定错误，因为其中有424万元，与三个案件无关。该424万元，是周建军用于归还2017年7月26日借银景伍的500万元，其中本金400万元，利息24万元，剩余本金100万元，银景伍也仅就剩余的这100万元起诉。原审法院在三个案件中又扣除这424万元，明显错误。2、对于2017年7月26日的500万元，周建军在2017年8月29日归还424万元，之后周建军即时取走500万元借条原件，又重新写一张落款时间为2017年8月26日的100万元借条，落款时间之所以在还款之前，是为了便于计算利息。3、扣除前述424万元，剩余522.1万元，均是周建军归还（2021）桂1226民初90、91、92三个案件的借款利息，并不包含本金。二、原审适用法律不当。1、银景伍并不构成职业放贷，对于职业放贷，源自2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，在此之前，并没有职业放贷的成为，亦无对应法律法规和司法解释。包括本案在内，加上（2021）桂1226民初91、92号案，借款事实发生在2017年、2018年，因此应适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条之规定，银景伍和周建军之间的借款合同为有效合同。2、在2015年-2021年4月27的6年时间里，银景伍除了与周建军的3个民间借贷案外，并没有与他人有45件借贷案，并且那些案件都在2020年1月1日前已全部审结，况且那些案件的借款行为均是发生在2019年11月8日之前，依据最高人民法院2019年的民商事审判工作会议纪关于“民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律”的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》中“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”的规定，以及我国坚持的法不溯及既往的原则，本案结合借款时间等，银景伍都不构成职业放贷。3、本案纠纷发生在民法典施行前，应参照2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款合同是有效的。原审法院认定本案借款合同无效，属于适用法律错误。
被上诉人周建军和原审第三人周小明答辩称，1、认可原审判决认定的借款和还款数额，银景伍的上诉理由不成立；2、原审认定借款合同无效，适用法律正确。
被上诉人卢静同意周建军的答辩意见。
银景伍向一审法院起诉请求：1、判决周建军、卢静共同偿还借款本金250万元及利息51.3334万元（利息以250万元为基数按月利率1.28%计算，从2019年5月1日起暂计付至2020年8月31日，2020年9月1日起以250万元为基数，按月利率1.28%计算至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费由周建军、卢静承担。
一审法院认定事实：2018年被告周建军因生意资金周转需要，于2018年3月2日向原告银景伍借款。当日银景伍通过其本人账户转账150万元到周建军指定的第三人周小明账户150万元，当天周建军立下借条，内容为：今借到银景伍150万元，此款用于生意周转，每月利息4分5元，被告卢静以担保人身份在借条上签字。2018年5月28日，银景伍再次通过本人账户转账给周小明100万元，当天周建军立下借条，内容为：今借到银景伍178万元（注：100万元为现金借款，78万元为6月2日之前利息），每月利息为每月3分计算。卢静又以担保人身份在借条上签字。本案审理期间，银景伍向法院申请财产保全，并以诉讼财产保全责任保险保函方式提供担保，为此支出保险保函费用11700元。
还查明，2017年7月26日-2020年8月28日，周建军曾多次向银景伍借款，因未按期还款，银景伍提起诉讼，包括本案在内，尚有同时审理的（2021）桂1226民初91、92两案。上述期间，周建军通过第三人周小明或他人账户还款给银景伍，合计946.1万元。上述证据有周建军提供的交易明细及银行转账凭证证实，银景伍对此无异议。审理期间，双方确认交易明细表序号21-44项作为本案还款金额，超出部分归91号案，序号1-6项作为92号案还款金额，7-20项作为91号案还款金额。序号21-44项即2018年3月2日-2020年8月28日，周建军共计还款397.5万元。
另查明，2015年至今，银景伍仅在罗城仫佬族自治县人民法院向不特定的当事人提起民间借贷纠纷诉讼共计48件（含被移送至一审法院的3件），借款约定均为高息，其中已发生法律效力的21件，所判决案件的利息均按月息2%或年息24%计算。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方之间的借款合同是否合法有效？2.本案的借款本金数额是多少？3.本案已还款数额是多少，所还是本金还是利息？4、利息如何计算？5、本案责任主体？一、关于借款合同是否有效问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款第（三）项规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，民间借贷合同无效。本案中，银景伍并未取得从事金融业务的合法资格，但2015年至今其仅在罗城法院向不特定的当事人提起民间借贷纠纷诉讼案件高达48件，约定超过法律规定的高额利息，擅自向本案周建军在内的不特定人群从事经常性、反复性的放贷业务，其行为具有营利为目的，符合职业放贷人的特征，违反了我国强制性规定,故双方之间的借贷合同属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任,故周建军应当归还银景伍的借款本金。但由于合同无效，双方约定的利率标准不再执行，资金占用期间利息可以从资金占用期间起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。二、关于担保责任问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十二条的规定“保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。如前所述，本案的主合同即借贷合同无效，故本案担保从合同亦无效。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第17条的规定，应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任。其中主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，卢静在借款合同上签字，其应当对借款合同的格式化等内容有明确的认知，担保人应当知道出借人并非一般的合法民间借贷，故足以认定卢静对担保合同的无效存在一定过错。另根据《中华人民共和国民法典》第六百八十二条规定，双方对于保证方式没有约定或者约定不明确，应按照一般保证承担保证责任，本案未约定保证方式，为一般保证。结合本案具体情况，酌定担保人卢静在债务人不能清偿部分的三分之一范围内承担保证责任。三、关于借款本息及数额的认定问题。一审法院认为，根据证据，足以认定银景伍向周建军出借了250万元。根据双方均确认的交易明细及银行凭证，2018年3月2日至2020年8月28日，周建军共计还款397.5万。周建军称在借款当天又返还39万元，实际借款为211万元的辩解意见，虽有转账凭证证实该笔39万元当天返还，但银景伍不予认可，周建军未能提出其他证据佐证，不能排除是支付前期利息或其他用途，对周建军的辩解意见，不予采信，故本案本金认定为250万元。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十一条规定，周建军已返还的397.5万元，应扣除利息后，余下作为偿还贷款本金。本案利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即1年期LPR3.85%为标准计算，故本案资金占用费为：第一笔150万元本金为基数，自2018年3月2日起计至本案判决之日2021年4月30日止，150万×3.85%×1153天/365=18.2427万元；第二笔100万元为基数，自2018年5月28日起计至本案判决之日止2021年4月30日止，100万×3.85%×1067天/365天=11.2547万元，两项合计29.4974万元。故周建军应返还给银景伍的金额为本金250万元及资金占用期间利息29.4974元，合计279.4974万元。根据双方认可的还款金额，周建军已还397.5万元，279.4974-397.5=－118.0026万元，即还款金额大于出借本金及资金占用期间利息，周建军尚未欠银景伍钱款,故银景伍的诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条第（三）项、第一百五十七条、第五百六十一条第（二）（三）项、第六百八十条、第六百八十二条、第六百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第（三）第（五）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告银景伍的全部诉讼请求。本案诉讼费33200元（银景伍已预交16600元，由银景伍承担。）
一审查明的事实，除“上述期间，周建军通过第三人周小明或他人账户还款给银景伍，合计946.1万元。上述证据有周建军提供的交易明细及银行转账凭证证实，银景伍对此无异议。”有误外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，一审时，周建军提交一份《所有账户与银景伍交易明细》，显示有44笔（实际为43笔，因周建军自己笔误，漏写序号8），具体内容为银景伍与周建军之间的借款、还款往来，其中第1、2、3、7、15、21、27项，为银景伍转账支付的借款，其余为周建军转账支付的还款。对于还款，周建军主张，其中第4、5、6项共计424万元，为（2020）桂1226民初92号案的还款，第9-20项，共计124.6万元，为（2020）桂1226民初91号案的还款，第21-44项，共计397.5万元，为本案即（2020）桂1226民初90号案的还款，如果本案还款有超出，则归在91号案。对于周建军的前述主张，除4、5、6项共计424万元不能算作三个案件还款外，对于其他还款分配，银景伍无异议。
具体到本案，按照双方当事人的意思表示，已还款时间和金额为：2018年3月2日，39万元；2018年3月21日，12万元，2018年4月8日，7.5万元，2018年4月17日，6万元，2018年4月28日，9万元；2018年6月26日，12万元，2018年7月10日，10万元；2018年7月28日，5万元；2018年8月8日，13.5万元，2018年8月16日，12万元，2018年8月28日，7.5万元，2018年9月4日，7.5万元，2018年9月19日，12万元，2018年10月1日，10万元，2018年10月12日，11万元，2018年12月4日，40.5万元，2019年1月5日40.5万元，2019年1月29日，30.5万元，2019年2月2日，10万元，2019年3月5日，50万元，2019年4月3日，50万元，2020年8月28日，2万元。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案借款合同是否有效，即银景伍是否为职业放贷？2、本案银景伍请求的还款金额和利息是否成立？
本院认为：一、关于本案借款合同是否有效，即银景伍是否为职业放贷的问题。银景伍主张，首先，其在2015年开始至今，并不存在与他人48件之多的民间借贷纠纷，其次，其与周建军的借款发生在2017年、2018年，借款发生时尚无法律、司法解释对职业放贷进行规定，因此本案适用的应是2015年最高人民法院的《民间借贷规定》，双方之间的借款应为有效。本院对银景伍的主张不予采纳，理由如下：1、经二审核实，一审查明的2015年至今银景伍与他人有48件借贷纠纷（包含与周建军的3件纠纷），该认定与事实相符，银景伍对该数额有异议，未提供相反证据，不予采纳。2、自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第二次修正）第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，本案受理时间是在2021年1月1日之后，因此应适用前述《民间借贷规定》（第二次修正），该规定第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：......（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，一审法院根据银景伍2015年至今有48件与不特定对象借贷纠纷的事实，认定银景伍为职业放贷，继而认定本案借款合同无效有事实和法律依据。3、此外，在2005年已经开始施行的《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，银景伍2015年至今连续向不特定多人借贷的行为，亦违反了前述禁止性规定，本案其与周建军的借款合同关系自始无效。
二、关于本案银景伍请求的还款金额和利息是否成立的问题。1、对于银景伍主张的本案250万元借款，周建军表示认可，如前所述，借款合同无效，因此应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，计算资金占用费。综合借款情况、双方当事人自认的还款情况，经过核算，至2019年1月5日，尚欠本金和资金占用费388863.31元＋1330.78元=390194.09元（详见附尚欠借款本息计算表），周建军2019年1月5日还款405000元，不仅已将前述本金、占用费偿还完毕，而且剩余405000元－390194.09元=14805.91元，含该14805.91元在内，以及之后2019年1月29日-2020年8月28日期间的还款，共计（14805.91元＋305000元＋100000元＋500000元＋500000元＋20000元=1439805.91元），按照双方当事人的意思表示，计入另案即（2019）桂1226民初91号案中处理。综上，一审判决将本案资金占用费计算至一审判决作出之日错误，认定的应计入（2019）桂1226民初91号案的还款金额也有误，应予纠正，但鉴于本案本金和占用费已经偿还完毕，因此一审实体判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人银景伍的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院实体处理正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人银景伍承担。
审 判 长 祝 贺
审 判 员 韦 媛
审 判 员 张桂生
二〇二一年九月七日
法官助理 韦 浪
书 记 员 韦凤侣
借款本金(元)
借款时间
还款次数
还款金额(元)
还款类型
年利率(%)
计息期间(起)
计息期间(止)
期间(天)
计息(元)
还息累计(元)
尚欠本金(元)
尚欠利息(元)
折抵本金(元)
1500000
2018-3-2
1
390000
利息
3.85
2018-3-2
2018-3-2
1
160.42
390000
1110160.42
0
389839.58
2
120000
利息
3.85
2018-3-3
2018-3-21
19
2255.78
120000
992416.2
0
117744.22
3
75000
利息
3.85
2018-3-22
2018-4-8
18
1910.4
75000
919326.6
0
73089.6
4
60000
利息
3.85
2018-4-9
2018-4-17
9
884.85
60000
860211.45
0
59115.15
5
90000
利息
3.85
2018-4-18
2018-4-28
11
1011.94
90000
771223.39
0
88988.06
-
0
利息
3.85
2018-4-29
2018-5-27
29
2391.86
0
771223.39
2391.86
0
1000000
2018-5-28
6
120000
利息
3.85
2018-5-28
2018-6-26
30
5682.68
120000
1659297.93
0
111925.46
7
100000
利息
3.85
2018-6-27
2018-7-10
14
2484.34
100000
1561782.27
0
97515.66
8
50000
利息
3.85
2018-7-11
2018-7-28
18
3006.43
50000
1514788.7
0
46993.57
9
135000
利息
3.85
2018-7-29
2018-8-8
11
1781.98
135000
1381570.68
0
133218.02
10
120000
利息
3.85
2018-8-9
2018-8-16
8
1182.01
120000
1262752.69
0
118817.99
11
75000
利息
3.85
2018-8-17
2018-8-28
12
1620.53
75000
1189373.22
0
73379.47
12
75000
利息
3.85
2018-8-29
2018-9-4
7
890.38
75000
1115263.6
0
74109.62
13
120000
利息
3.85
2018-9-5
2018-9-19
15
1789.07
120000
997052.67
0
118210.93
14
100000
利息
3.85
2018-9-20
2018-10-1
12
1279.55
100000
898332.22
0
98720.45
15
110000
利息
3.85
2018-10-2
2018-10-12
11
1056.79
110000
789389.01
0
108943.21
16
405000
利息
3.85
2018-10-13
2018-12-4
53
4474.3
405000
388863.31
0
400525.7
17
405000
利息
3.85
2018-12-5
2019-1-5
32
1330.78
405000
0
0
403669.22
合计：
尚欠本金
0元
尚欠利息
0元
