广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)桂12民终601号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林小宏，男，壮族，1971年11月20日出生，住广西壮族自治区南宁市。
委托诉讼代理人：陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河池市亿达有限责任公司。住所地：广西壮族自治区河池市金城江区城东路67号。统一社会信用代码：91451200672458217M。
法定代表人：韦灵光，董事长。
委托诉讼代理人：赵平，广西弘生联合律师事务所律师。
上诉人林小宏与被上诉人河池亿达有限责任公司（以下简称亿达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初3240号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人林小宏上诉请求：撤销一审判决，支持林小宏一审诉讼请求。事实和理由如下：一、林小宏主张涉案购房款抵销部分消防工程居间费，应该得到支持。在柳州市柳南区法院审理的（2017）桂0204民初2210号案件中，林小宏于2017年12月7日首次提出购房款抵销消防工程居间费，如果亿达公司对此有异议，应当在法定时间内行使解除权，公司直到在本案才予以否认，违反法律规定。二、如前所述，林小宏在2017年12月7日以抗辩的方式，通知亿达公司，消防工程居间费抵销涉案购房款，该通知自送达亿达公司之日起生效，因此林小宏无需再向亿达公司支付涉案购房款，亿达公司应继续履行商品房买卖合同向林小宏交付涉案房屋。三、本案一审判决时间是2021年1月25日，而1月27日又组织双方对证据进行质证，一审未审先判，严重违反诉讼程序。
被上诉人亿达公司答辩称，一、本案的居间工程并未成功。二、按照消防工程居间协议的约定，亿达公司只是承诺预扣施工人员的工程款，代付居间费用。
亿达公司向一审法院起诉请求：1、解除与林小宏2017年1月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017K0002630290）及其合同附件；二、林小宏向亿达公司支付违约金39797.8元；3、林小宏配合亿达公司办理《商品房买卖合同（预售）》注销相关手续并承担相应费用；4、本案诉讼费由林小宏承担。
林小宏向一审法院反诉请求：1、判令亿达公司继续履行2017年1月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017K0002630290）；2、亿达公司支付逾期交付房屋违约金41549元（违约金计算以397978元为基数，自2018年1月1日起每日按万分之一计算违约金至房屋实际交付之日止，现暂计算至2020年11月10日）；3、本案诉讼费由亿达公司承担。
一审法院查明事实：2017年1月11日，亿达公司（出卖人）与林小宏（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017Ｋ0002630290）一份，主要约定亿达公司将其开发的坐落于河池市河池亿达“天赐裕园”小区1号楼幢第1单元第14层1-1404号商品房出卖给林小宏，该商品房总价款397978元，林小宏付款方式为一次性付款，但未约定付款期限；第八条逾期付款责任中约定，除不可抗力外，买受人林小宏未按照约定时间付款的，按一下方式处理：（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金；同时，出卖人退还买受人应付全部房款（含已付贷款部分）；出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十一条约定，出卖人亿达公司应于2017年2月31日前向买受人交付该商品房；第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照约定时间交付商品房的，买受人在出卖人逾期不超过90日之内的不追究违约责任，逾期超过90日后，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之1的违约金，合同继续履行。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。亿达公司、林小宏分别在合同落款处盖章、签名予以确认。签订合同当日，亿达公司、林小宏就案涉商品房销售向相关行政主管部门申请了销售备案。同日，亿达公司（甲方）、林小宏（乙方）为进一步明确双方在《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017Ｋ0002630290）中的权利义务，另行签订《补充协议》一份，主要内容：一、《商品房买卖合同（预售）》签订当日，河池市河池亿达“天赐裕园”小区1号楼1单元第14层1-1404号房即归林小宏所有；二、若甲方于2017年2月20日前还款人民币叁拾玖万柒仟玖佰柒拾捌元整（小写：￥397978元）给乙方，则乙方把该房退给甲方；三、若甲方于2017年2月20日前不按约定还清以上款项，则乙方可任意处置该房产。如甲方和乙方有其他款项需要结算，则乙方对应按该房价253316元结算，甲方不得提出异议。四、……。亿达公司、林小宏均签章、签名予以确认。
2017年8月7日，林小宏以亿达公司向其借款1500000元但未按约定期限清偿为由向柳州市柳南区人民法院起诉亿达公司及案外人广西跨洋投资有限公司（以下简称跨洋公司），请求判令亿达公司返还其借款本金789340元及相应利息，跨洋公司对该债务承担连带担保责任。在该案审理过程中，亿达公司提交案涉《商品房买卖合同（预售）》并主张该房屋价款用以抵偿该案借款债务，而林小宏则主张《商品房买卖合同（预售）》与该案借款债务无关，因为亿达公司与林小宏之间的消防工程居间有10%的居间费，双方约定房屋价款用以抵偿居间费用。柳州市柳南区人民法院于2018年3月1日作出（2017）桂0204民初2210号民事判决。亿达公司不服该判决结果，向柳州市中级人民法院提起上诉。柳州市中级人民法院于2019年9月19日作出（2018）桂02民终2147号之二民事裁定，将该案发回柳州市柳南区人民法院重审。柳州市柳南区人民法院于2019年8月28日作出（2019）桂0204民初128号民事判决（已生效），认定对于涉案房屋抵债还款问题，因林小宏不予认可，亿达公司在原一审庭审时最终表示同意房款不作为该案借款偿还，故在该案中房款不予计算抵扣，并最终判决由亿达公司向林小宏偿还借款658280.4元及相应利息、向林小宏支付律师代理费37528元，跨洋公司对该债务承担连带清偿责任。
在上述借贷案件审理期间，亿达公司于2018年7月26日向林小宏发出《通知》一份，内容为：“林小宏：你好！如果你不认可我们双方于2017年1月11日签订的商品房买卖合同（合同编号：2017K0002630290）中约定的商品房价款作为抵偿你方债务的，那么请你于2018年7月30日前向亿达公司支付购房款397978元。否则，视为你与我公司正式解除合同编号为2017K0002630290的商品房买卖合同……”。林小宏庭审中认可已收到该《通知》。现亿达公司以林小宏经催告仍未支付购房款构成违约为由提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。
庭审过程中，林小宏主张涉案房款是用以抵销亿达公司应付的部分居间费用，并提交了《消防工程居间协议》一份。该《消防工程居间协议》载明甲方为蔡柳来，乙方为林小宏，丙方为跨洋公司（保证人），主要内容：乙方协助甲方与亿达公司签订河池市城东路67号“天赐颐园”商住楼《消防工程施工合同》，居间成功后，如甲方不按约定支付居间费及活动费给乙方，则乙方可凭此居间协议直接向河池亿达有限责任公司索取以工程款代付，河池亿达有限责任公司表示同意并保证支付；甲方在居间成功三天内支付履约保证金人民币贰拾万元给乙方；如甲方中途退出该工程，则愿意按履约保证金金额的三倍赔偿给乙方……。亿达公司在该《消防工程居间协议》落款“同意并保证支付”处签章。现林小宏主张其已居间成功，但蔡柳来中途退出消防工程，根据上述《消防工程居间协议》约定，蔡柳来应赔偿其60万元，同时应支付活动费9万元，共计69万元，此款亿达公司同意并保证支付，故涉案房款抵销部分居间费用。亿达公司对林小宏该主张不予认可，同时认为按照协议约定，亿达公司仅在消防工程由蔡柳来承包施工且其公司需要向蔡柳来支付工程款的前提下，才保证在工程款范围内代为向林小宏支付相应的居间费用，但亿达公司并不需要向蔡柳来支付工程款。
对于涉案房款的抵债问题，因双方意见不一致，一审法院于2021年1月6日向林小宏发出通知，向其释明如果其抵债主张不成立，是否还愿意向亿达公司支付涉案购房款。林小宏复函认为其已与亿达公司达成合意，涉案房款即抵偿亿达公司应付的部分居间费用，不存在其需另行向亿达公司支付涉案购房款的情形。
另查明，涉案房屋至今未交付。
一审法院认为：根据诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、林小宏主张的债务抵消是否成立；二、涉案《商品房买卖合同（预售）》应予解除还是应继续履行。
关于林小宏主张的债务抵消是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，意味着当事人行使抵销权需符合四方面条件，即当事人互负债务、双方所负的债务都已到履行期限、当事人所负债务的标的物种类、品质相同、依照法律规定和按照合同性质可以抵销；只有在同时具备以上四个条件的情况下，才可以依据法定抵销的程序，将其债务抵销。本案中，林小宏主张涉案房款抵销亿达公司应向其支付的部分居间费用，亿达公司对此予以否认，且亿达公司是否对林小宏负有该债务尚不明确，因此并不符合抵销权的行使条件，故林小宏主张以涉案房款抵销其债权，不能成立，不予支持。
关于涉案《商品房买卖合同（预售）》应予解除还是应继续履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，因亿达公司、林小宏在合同中并未约定购房款的支付期限，但亿达公司曾于2018年7月6日向林小宏发出通知要求支付购房款，林小宏以购房款抵偿居间费用为由未予支付，双方存在分歧；现经本院依法释明，林小宏仍然以此为由认为无需支付，一审法院认为，林小宏不同意支付涉案购房款，亿达公司无法实现合同目的，故对亿达公司请求解除涉案《商品房买卖合同（预售）》，予以支持。据此，对林小宏反诉请求继续履行合同的主张，本院不予支持。合同解除后，林小宏应协助亿达公司到相关行政主管部门办理销售备案的注销手续。
对于亿达公司主张的违约金及林小宏主张的违约金是否应予支持。因双方在《商品房买卖合同（预售）》中对房款的支付期限未作约定，虽亿达公司曾向林小宏发出通知，限期林小宏支付涉案房款397978元，林小宏收到该通知但未向亿达公司支付购房款。从双方的陈述看，均有以涉案购房款抵债的意思，但对于房款抵偿哪部分债务，双方意见不一致，可见，限期于2018年7月30日支付房款仅为亿达公司单方意思表示，林小宏并不同意，双方就涉案房款的支付期限又未达成补充协议，林小宏因此一直未支付购房款系事出有因，且涉案的房屋至今也未能交付，双方在履行合同过程中均存在过错，故对亿达公司请求林小宏支付违约金的主张及林小宏反诉要求亿达公司支付相应违约金的主张，均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决：一、解除本诉原告河池亿达有限责任公司与被告林小宏于2017年1月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017K0002630290）；二、本诉被告林小宏协助本诉原告河池亿达有限责任公司到相关行政管理部门办理注销《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2017K0002630290）的销售备案手续；三、驳回本诉原告河池亿达有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告林小宏的反诉请求。本诉受理费794元，适用简易程序审理减半收取397元（本诉原告亿达公司已预交），由本诉原告河池亿达有限责任公司自行承担；反诉受理费419元（反诉原告林小宏已预交），由反诉原告林小宏自行承担。
一审法院查明的事实属实，本院予以认定。
另查明，一审庭审后，林小宏于2021年1月12日向一审法院提交补充证据《会议纪要》一份，拟证明亿达公司欠付其69万元居间费及活动费。亿达公司收到该《会议纪要》后，于2021年1月25日出具《会议纪要质证意见及案件补充意见》一份，对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性均不认可，同时认为亿达公司只是对“从工程款中代付居间费及活动费”提供担保，不存在居间费冲抵购房款的事实。一审法院于2021年1月27日组织双方当事人对前述《会议纪要》进行质证，一审判决落款时间为2021年1月25日。
再查明，林小宏认为蔡柳来违反《消防工程居间协议》约定，应支付违约金，具体数额为三倍消防工程履约保证金60万元，以及9万元活动费，共计69万元。亿达公司同意并保证支付前述款项。林小宏提交《会议纪要》一份，该纪要为2016年8月3日签订，亿达公司为消防工程建设方，林小宏为消防工程居间方，案外人蔡柳来为消防工程施工方，以及案外人跨洋公司。《会议纪要》主要内容为：1、消防工程建设方表示，按2016年1月26日《借款合同》及2016年元月26日《消防工程居间协议》约定，切实履行协议，切实保障林小宏作为工程居间方的权益，一直到以上合同和协议的权利和义务履行完毕为止。工程建设方同时表示，该消防工程可于2016年10月30日前获得政府相关部门审批的施工图纸，届时就可以与工程施工方签订正式的消防工程施工合同。若2016年10月30日前消防工程建设方与工程施工方签订正式的消防工程施工合同，则蔡柳来不能要求退回人民币二十万元履约保证金；若2016年10月30日前消防工程建设方与工程施工方不能签订正式的消防工程施工合同，则如果蔡柳来要求林小宏退回人民币二十万元履约保证金，工程建设方同意无条件先代林小宏退回给蔡柳来，蔡柳来直接要求工程建设方退回，工程建设方不得拒绝。以后，工程建设方在林小宏的消防工程居间报酬中减除人民币二十万元。2、消防工程施工方代表蔡柳来表示，2016年1月26日《借款合同》及2016年元月26日《消防工程居间协议》已经把各方的权利和义务表达明确，并且该方已经为工程付出了精力和代价，同意义无反顾地把该工程推进下去。该方完全同意以上1条的意见。3、消防工程居间方代表林小宏表示，完全同意以上1、2条的意见。4、会议见证方广西跨洋投资有限公司见证了以上全部过程。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法？2、亿达公司是否同意代蔡柳来支付给林小宏60万元违约金及9万元活动费？
本院认为：一、关于一审程序是否违法的问题。虽然一审法院于2021年1月25日作出本案判决，之后两天，即2021年1月27日又组织双方当事人对《会议纪要》进行质证，但从查明事实看，该《会议纪要》在2021年1月12日已经由林小宏提交给一审法院，亿达公司也在2021年1月25日提交了针对该纪要的书面质证意见，与2021年1月27日质证笔录中的观点基本一致。综上，本院认为，一审法院在作出判决前，已经对林小宏提交的《会议纪要》进行了举证质证，在程序上并未损害到林小宏的诉讼权利，林小宏主张一审程序违法与事实不符，本院不予支持。
二、关于亿达公司是否同意代蔡柳来支付给林小宏60万元违约金及9万元活动费的问题。1、虽然林小宏和亿达公司都认可，2017年1月11日签订的《补充协议》，是基于双方之间的其他债权债务关系，但对具体债权种类，《补充协议》并未明确，双方主张亦不一致。林小宏主张，《补充协议》的签订，是基于亿达公司同意代蔡柳来支付60万元违约金及9万元活动费，根据民事案件“谁主张谁举证”的规则，应由林小宏对其陈述的债权真实性承担举证义务。2、林小宏为证实其前述主张，提交了《消防工程居间协议》、《会议纪要》，本院对此分析如下：第一，对于《消防工程居间协议》，虽然在协议落款处，亿达公司盖章表示“同意并保证支付”，但从协议内容看，明确约定亿达公司同意并保证支付的，是协议第二条第3项内容，即“居间成功后，如甲方（指蔡柳来）不按约定支付居间费及活动费给乙方（指林小宏），则乙方可凭此居间协议直接向河池亿达有限责任公司索取以工程款代付，”，该条款意思是指，如果蔡柳来拖欠居间费和活动费，则只要林小宏提出，亿达公司保证从应支付给蔡柳来的工程款中，扣除这些费用直接支付给林小宏，该条款并未包含有“亿达公司直接代蔡柳来支付居间费和活动费”的意思表示。而林小宏所主张的60万元违约金，是约定在《消防工程居间协议》第六条第2项，即“如甲方中途退出该工程，则愿意按履约保证金金额的三倍赔偿给乙方”，该条约定支付三倍保证金赔偿责任的主体，明确是蔡柳来，与亿达公司无关。第二，对于《会议纪要》，从其内容看，是对能否签订正式消防工程施工合同情况下，各方对应的付款责任进行约定，并未涉及蔡柳来和亿达公司是否支付林小宏违约金和活动费的条款。综上，本案综合现有证据，不能认定林小宏所主张的“亿达公司同意代蔡柳来支付60万元违约金及9万元活动费”事实，对于林小宏的上诉请求，缺乏证据支持，本院不予采纳。
综上所述，上诉人林小宏的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费794元，由上诉人林小宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
审 判 员 张桂生
审 判 员 韦 媛
二〇二一年六月十一日
法官助理 韦 浪
书 记 员 张幼怡
