民 事 裁 定 书

（2021）桂民申6939号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：藤县金鸿发建筑工程有限公司。住所地:广西壮族自治区藤县藤城河东藤州大道248号。

法定代表人：林美全，董事长。

委托诉讼代理人：关宗永，男，1975年7月21日出生，住广东省佛山市禅城区，系藤县金鸿发建筑工程有限公司的职员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西碳歌环保新材料股份有限公司。住所地:广西壮族自治区藤县中和陶瓷园区B01-02-01地块。

法定代表人：何再湘，董事长。

委托诉讼代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江嘉浩，广西益远律师事务所实习律师。

再审申请人藤县金鸿发建筑工程有限公司（以下简称金鸿发公司）因与被申请人广西碳歌环保新材料股份有限公司（以下简称碳歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2021）桂04民终212号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人金鸿发公司申请再审称，（一）双方签订的《工厂2号车间工程施工总包合同》、碳歌公司提供的《试桩通知》和《监理合同》，二审庭审中其与碳歌公司的提问与回答内容，其项目负责人关宗永与碳歌公司的项目负责人潘伟、玉习炎的通话内容，以及工程施工行业的合同谈判惯例，充分证明本案存在新、旧二份图纸，南都建筑设计有限公司的确是把2017年6月的旧图纸发给了碳歌公司，原审认为其证据不足，从而否定旧图的存在，显然错误。《工厂2号车间工程施工总包合同》签订时，还没有2017年12月的新图纸，合同约定“按图包干施工”中的“图”指的是旧图。其现提供的海正工程造价咨询事务所出具的《广西碳歌环保新材料股份有限公司工厂2号车间工程窑炉基础后补图纸说明》、魏演与钢结构老板的电话录音、第一次工程全会的会议记录属于新证据，足以推翻原审判决。（二）原审以《工厂2号车间工程施工总包合同》中约定的工程面积与新图纸工程建筑面积近似，就认定图纸没有发生改变而否定旧图纸的存在，从而以新图面积推定为《工厂2号车间工程施工总包合同》约定的工程施工面积，并作为计价依据，属于认定基本事实的证据不足。（三）新图对旧图作了很大改变，计价基础也发生了改变，该差价有一审法院委托的鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》证实，碳歌公司应当向其支付该工程差价，而原审无视该报告的存在，导致认定基本事实错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，申请再审本案。

被申请人碳歌公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。金鸿发公司提交的证据不属于新证据，不足以推翻原审判决。金鸿发公司申请再审的理由不成立，请求驳回金鸿发公司的再审申请。

本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”的规定，综合金鸿发公司申请再审的理由,根据事由审查原则，本院对本案审查如下：

关于是否有新证据足以推翻原判决的问题。本院经审查认为，金鸿发公司提交的海正工程造价咨询事务所出具的《广西碳歌环保新材料股份有限公司工厂2号车间工程窑炉基础后补图纸说明》，系金鸿发公司在二审后单方委托该事务所出具；提交的魏演与钢结构老板的电话录音内容、第一次工程全会的会议记录，一直由金鸿发公司持有，但其未在原审程序中提交，现作为新证据提交又没有提出正当理由，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条、第三百八十八条的规定，不属于新证据。

关于原判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明的问题。金鸿发公司主张双方当事人于2017年11月28日签订《广西碳歌环保新材料股份有限公司工厂2号车间工程施工总包合同》（以下简称2号车间合同），约定的“按图包干施工”中的“图”指的是“旧图纸”，而实际施工则是按2017年12月新图纸，应按新图纸确定工程价款；原判决未认定存在新、旧两份图纸，未采信《工程造价鉴定意见书》，以新图的工程面积推定2号车间合同的工程面积作为计价依据错误。对此，本院认为，第一，2号车间合同明确经过双方对图纸进行会审核定了涉案工程面积为14462.4㎡，而金鸿发公司提交的“旧图纸”工程面积为12254.4m2，“新图纸”的工程面积是“14499.20m2。由此可见，合同约定的工程面积与“旧图纸”相差2000m2，而与“新图纸”的工程面积基本相符；第二，金鸿发公司提交的“新图纸”制作时间为2017年5月至6月，与其主张“新图纸”制图时间为2017年12月的主张不相符，金鸿发公司对于上述两项情形未能提出合理解释；第三，即便存在新、旧两份图纸，金鸿发公司如认为不能按2号车间合同约定完成新图纸的工程量，应提交证据证明双方同意变更该合同包干价，但金鸿发公司提交的证据不足以证明双方对2号车间合同进行了变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，在合同约定按包干价865万元承建工程面积14462.4㎡的情况下，金鸿发公司主张按《工程造价鉴定意见书》鉴定结论认定工程造价的请求，缺乏法律依据。原审判决未支持金鸿发公司的主张，并不存在认定基本事实缺乏证据证明的情形。

综上，金鸿发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回藤县金鸿发建筑工程有限公司的再审申请。

审 判 长　朱燕峰

审 判 员　韩胜强

审 判 员　熊　梅

二〇二一年十二月三十日

法官助理　满　衍

书 记 员　陈春华