民 事 判 决 书
（2018）最高法民终1151号
上诉人（原审原告、再审申请人）：江西省中盛建筑集团有限公司(原江西中盛建筑工程有限公司),住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块。
法定代表人:魏德福,该公司董事长。
委托诉讼代理人:游少群,江西民信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李钦涛,江西民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、再审被申请人）:潍坊三陆置业有限公司,住所地山东省潍坊市奎文区行政街52号一层1-3。
法定代表人:杨立志,该公司董事长。
委托诉讼代理人:杨政，该公司职员。
委托诉讼代理人:乔嘉勇，山东日中律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）:官长泉。
委托诉讼代理人:殷明泉,山东奥凯律师事务所律师。
上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人潍坊三陆置业有限公司(以下简称三陆公司)、官长泉建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省高级人民法院（2018）鲁民再34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托诉讼代理人游少群、李钦涛，被上诉人三陆公司的委托诉讼代理人杨政、乔嘉勇，官长泉的委托诉讼代理人殷明泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中盛公司上诉请求:1.撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民再34号民事判决（以下简称再审一审判决）；2.确认因三陆公司违约造成涉案合同已实际解除；3.判令三陆公司支付中盛公司工程款91227402.75元及逾期利息16560814元(从2014年8月14日至付清之日,按照年利率5.6%计算);4.确认中盛公司对涉案“碧水兰天”工程项目享有工程价款优先受偿权;5.三陆公司向中盛公司支付违约金8957647.27元。6.本案诉讼费用由三陆公司负担。
事实和理由:一、再审一审判决认定事实严重错误。1.中盛公司是涉案工程合法承建人及实际施工单位，再审一审判决否认中盛公司合法承建人及实际施工人主体身份，违背客观事实。中盛公司与三陆公司签订“碧水兰天”项目《建设工程施工合同》后，按照合同约定组织施工班组进行施工，建设工程项目所需的建筑材料均由中盛公司投入，包括官长泉在内的所有人员社保费用均由中盛公司缴纳。2014年1月1日中盛公司与潍坊泰瑞建筑劳务公司（以下简称泰瑞建筑劳务公司）签订《碧水兰天工程劳务合同》，将涉案项目土建劳务项目承包给该公司，三陆公司在该合同担保人处盖章。三陆公司未按合同付款，致使涉案项目停滞。2014年9月29日，经潍坊市奎文区住房和城乡建设局委托，山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司（以下简称宏嘉事务所）作出宏嘉建字[2014]76号《关于碧水兰天工程劳务割算的编制报告》，对中盛公司已完成的项目工程量进行确定，中盛公司实际完成的项目工程量包括正负零以上和以下部分，已完成的工程价款为91227402.75元，且案涉项目所有对泰瑞建筑劳务公司的付款义务均由中盛公司承担，中盛公司为此被法院判决执行了4500余万元，中盛公司有权要求三陆公司支付工程价款。2.官长泉并非实际施工人，仅是中盛公司员工，在本案中亦未作为有独立请求权的第三人对工程款提出任何主张。官长泉个人未对案涉项目投入分文资金，潍坊市中级人民法院及潍坊市奎文区人民法院多起涉及“碧水兰天”项目案件的生效法律文书查实中盛公司实际完成的工程项目包括正负零以下和以上部分，这证实官长泉与案涉工程项目无任何关系。中盛公司为案涉工程项目支付了4500余万元。因此，再审一审判决认定官长泉系借用中盛公司资质的实际施工人毫无事实依据。二、再审一审判决违反法律规定，应予撤销。1.案涉工程项目系军民合作建房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一款第一项规定必须进行招投标的建设项目。根据国家发改委2000年3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条、国办发[2017]19号第二条第二项规定，对民资投资项目不宜搞招投标一刀切。中盛公司与三陆公司签订《建设工程承包合同》是基于三陆公司与中国人民解放军空军潍坊离职干部休养所（以下简称空军潍坊干休所）的合作建房，三陆公司未办理相关建设用地及规划建设手续，工程不能进行招投标的责任在其自身，且案涉建设项目是各自独立的建设项目，非整体建设项目，办公楼、商住楼、商务综合楼等都不属于必须招投标的工程范围。因此，中盛公司与三陆公司签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、行政法规强制性规定，再审一审判决错误认定《建设工程施工合同》无效。2.中盛公司未授权官长泉对外签订任何协议，2014年7月20日三陆公司与官长泉签订的“碧水兰天”项目《补充协议》属恶意串通的无效协议。再审一审判决一方面认定官长泉借用中盛公司资质，一方面又自相矛盾认定官长泉借用资质所签的《补充协议》属有效协议。2017年5月18日官长泉、三陆公司、姚军经、潍坊盛丰置业有限公司（以下简称盛丰置业）签订的协议，目的是恶意侵吞中盛公司合法的工程价款。三、中盛公司对案涉工程项目享有工程价款拍卖、变卖优先受偿权。四、再审法院违反法定程序，非法剥夺中盛公司的诉讼权利。本案再审是经最高人民法院裁定再审，中盛公司在原一审中提出工程造价鉴定申请，原一审法院以中盛公司不申请鉴定为由驳回了中盛公司的诉请。再审一审判决仍然引用原一审判决的错误认定，并将此作为维持本案原一审错误判决的理由。本案再审剥夺了中盛公司申请追加被告、将本案与中盛公司诉盛丰置业追索工程款纠纷案申请合并审理的权利。再审一审判决对中盛公司的财产保全申请、调查取证申请不予支持，违反法律及法定程序，损害中盛公司利益。综上，中盛公司索要工程款及违约金的诉讼请求正当合法，再审一审判决不予支持存在错误，造成作为建筑施工企业的中盛公司血本无归，依法应予纠正。
三陆公司辩称，中盛公司并非案涉项目的施工人，案涉项目前期由官长泉实际施工，中盛公司无权要求三陆公司支付工程款。中盛公司不是工程价款优先受偿权的适格主体，且其主张已过法定期限。其他答辩意见同三陆公司原一审答辩意见。
官长泉辩称，第一，工程是由官长泉具体施工,中盛公司无权对三陆公司主张权利。第二，中盛公司没有实际施工，提供不出涉案工程的施工资料，甚至对建设工程施工合同原件也提供不出。中盛公司已付工程款4500万元，是基于出卖公司资质产生的责任，应自行承担赔付责任。从2017年5月18日和2014年7月20日所签署的补充协议可以看出，无论是三陆公司还是后来接盘的盛丰置业均认可官长泉为本案施工人，案涉工程与中盛公司没有任何关系。
中盛公司申请再审请求：1.撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第32号民事判决；2.确认因三陆公司违约造成涉案合同已实际解除；3.判令三陆公司支付中盛公司工程款91227402.75元及利息（从2014年8月14日至付清之日，按照年利率5.6%计算）；4.确认中盛公司对在建的建设工程享有优先受偿权；5.判决盛丰置业共同向中盛公司支付以上工程款及利息；6.本案诉讼费用由三陆公司负担。
2014年11月14日中盛公司向原一审法院起诉请求:1.请求判令解除中盛公司、三陆公司于2013年10月30日签订的建设工程施工合同;2.判令三陆公司向中盛公司支付已完工程款人民币78941325.04元;3.判令三陆公司承担本案全部的诉讼费用。中盛公司于2016年7月22日、12月2日分别申请增加诉讼请求:请求判决中盛公司对在建的建设工程享有优先受偿权、三陆公司支付违约金8957647.27元。
本案原一审山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第32号民事判决认定事实:2013年10月30日,中盛公司作为乙方与作为甲方的三陆公司签订建设工程施工合同。约定:一、工程概况。1.工程名称:碧水兰天工程。2.工程地点:潍坊市奎文区东风街226号。3.工程概况:商住楼,总用地面积26272平方米,净用地面积14923平方米。规划新建30F商务综合楼1栋(1-3层为商业,4-30层为商务综合楼),32F商住楼1栋(1-3层为商业,4-32层住宅),33F住宅楼2栋(局部29层),5F办公楼1栋。项目总建筑面积暂定为173764平方米(以实际面积为准)。地上总建筑面积129244平方米,其中住宅建筑面积80852平方米,综合楼建筑面积38862平方米,底层商业建筑面积6780平方米,办公楼建筑面积2750平方米,地下建筑面积(地下四层)44520平方米,其中储藏室建筑面积13253平方米,停车位建筑面积31267平方米。项目居住户数602户,停车位851个,容积率8.66,建筑密度为30.9%,绿地率为31%。二、工程承包范围。施工图纸包含的自清理基槽钎探至竣工验收的全部内容(挖土方、护坡、降水、电梯、消防、通风由甲方分包)。三、合同日期。开工日期,以甲方批准,总监签发的开工令为准;竣工日期,2015年12月30日(以竣工验收报告为准)。四、合同价款及支付。1.合同价款结算依据。1.1合同价款结算依据:执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》(2006年基价)、《山东省安装工程消耗量定额》(2006年基价)、《山东省建筑工程费用组成及计算规则(2013)》、《山东省安装工程费用项目组成及计算规则(2012)》及定额相关计算规则、综合解释、定额补充册等。1.2执行《潍坊市建筑工程价目表(2011)年》、《潍坊市安装工程价目表(2011年)》,材料调增率执行潍坊市定额站相关文件。1.3工程类别:1类。1.4定额人工费调整:土建、安装人工费57元/工日,装饰59元/工日,发生零工按120元/工日,价格调整执行政府有关文件。……3、工程款(进度款)支付。3.1按单体单栋结算,主体阶段±0.000完成,付己完工程量的80%,以上每五层为一个节点,付己完成工程量的80%,主体封顶付己完成工程量的85%,装修、装饰期间,按月形象进度付己完成工程量的割算值的80%,安装及其他分项进度拨款与装修装饰同步付款,乙方每月25日上报工程上月的割算书,甲方审核后次月5日前付款。3.2工程达到竣工条件拨付工程竣工割算值的90%,剩余5%为质量保修金。保修期执行国家相关规定,保修期满2年,14日内返还保修金的60%;满5年,14日内返还保修金的40%。3.3乙方在拨款节点前10日提交割算书,甲方7日内审计完成拨付形象进度款,拨款期不超10天,但拨款期超过30天后乙方有权停工,停工期间的误工费、材料费、机械租赁费等由甲方承担,工期相应顺延。……十一、竣工结算。1.按定额实做实算。2.乙方在竣工验收28天内提交真实、完整的结算资料。甲方在收到乙方结算资料后三个月内完成审计工作并办理结算手续,审计单位由甲方指定,按规定进行审计。甲方审核后的结算书经甲乙双方签字盖章认可后,作为双方结算工程款的依据。双方有争议时,任何一方可提交当地的工程造价管理站审定,如审定或调解不成可向奎文区人民法院起诉。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
2014年7月20日,涉案工程项目负责人官长泉以涉案项目实际施工人身份作为乙方与三陆公司作为甲方签订补充协议一份。约定:乙方以中盛公司名义与甲方2013年10月30日签订了《建设工程施工合同》由乙方承建甲方开发的碧水兰天项目1#楼至5#号楼的土建及安装装修工程施工。按照该合同约定,甲方应于±0.00后按照割算值付至已完工程款的80%。合同签订后,乙方克服重重困难,于2014年6月2日完成1#楼基础工程的施工,于2014年6月30日前完成其余四个楼座的基础工程,2014年7月10日完成1#楼正负零以上一层工程,2#、3#、4#、5#已完成正负零工程,经双方验收,乙方已完成的工程质量符合施工标准(规范)要求。但是,由于甲方资金短缺,至今未能按约拨付工程进度款,致使乙方难以继续施工,为了碧水兰天项目的稳定和后续开发,有效解决乙方已完工程款的支付问题,甲乙双方达成以下补充协议,双方共同遵守:一、因碧水兰天项目急需新的建筑工程队伍完成后续施工,双方难以在短期内办理基础工程结算手续,双方本着诚实、守信、公平的原则,经甲、乙双方对账确认,乙方实际投入的资金额为贰仟零伍拾陆万贰仟捌佰零叁元整(￥20562803.00);甲方按照乙方实际投入的90%,支付乙方壹仟捌佰伍拾万零陆仟伍佰贰拾叁元整(￥18506523.00),作为乙方的收益和补偿;另外甲方同意支付给乙方投资财务费用及高层的管理费用壹佰伍拾万元(￥1500000.00)。具体付款方式如下:1.自本协议签订之日起五个月内支付乙方实际投入的资金额为贰仟零伍拾陆万贰仟捌佰零叁元整(￥20562803.00),按照2.5分月利率(自签订本协议之日起至实际付款之日期间的利息)支付乙方利息。乙方给甲方出具收据。2.乙方的收益和补偿费壹仟捌佰伍拾万零陆仟伍佰贰拾叁元整(￥18506523.00)及利息(月利率为1.5分,自签订本协议之日起至实际付款之日期间的利息)于2015年5月31日前付清。乙方给甲方出具收据。3.甲方同意于2015年5月31日前支付给乙方投资财务费用及高层的管理费用共计壹佰伍拾万元(￥1500000.00)。4.乙方应付中盛公司管理费、预算费、资料费由甲方支付,应付金额按照实际发生的数额支付。如上述款项未能在约定时间支付,甲方同意按照待售房屋同期对外销售市场价格的60%以待售房屋抵顶支付,届时,甲方应与乙方或乙方指定的第三人签订《房屋买卖合同》,并协助办理房屋买卖初始登记手续。办理登记手续的各项规费按照国家规定执行。二、甲方应另行支付乙方工地管理人员工资陆拾陆万伍仟元整(已支付)。三、自本协议签订当日,乙方同意甲方提出解除2013年10月30日签订了建设工程施工合同的要求,双方签订的建设工程施工合同自动解除。本协议签订后,按以下事项约定条款处理:1.乙方将持有的与项目有关的施工资料交接给甲方,双方签署书面的交接文件。2.乙方退出施工现场后,已完成的工程内容及施工现场的保护工作由甲方承担。3.本项目施工过程中,乙方与泰瑞建筑劳务公司2013年9月22号签订的扩大劳务合同所约定的付款义务由甲方承担,与乙方及中盛公司无关;具体支付款项的数额由甲方与劳务公司协商确认。4.截止至本协议签订之日止,已经用于该项目建设或已签订合同的所有材料款均由甲方承担,与乙方无关,由甲方与材料供应商协商确认。四、本协议签订后,双方应严格履行,一方违约,应向另一方支付按本协议未履约价款的10%作为违约金。五、双方在协议履行过程中发生争议,应协商解决,协商不成的,有权向项目所在地法院提起诉讼。
2016年5月10日,中盛公司以三陆公司收取涉案项目预售房房款《汇款单》、《内部认购协议书》及购房审批表在三陆公司手中,三陆公司拒绝提供为由,申请本院调取上述材料。
2016年12月2日,中盛公司称其承包的涉案工程原系三陆公司与空军潍坊干休所合作开发,其前期的施工投入已经物化到该项目中。现空军潍坊干休所与三陆公司解除了合作协议,空军潍坊干休所又与盛丰置业合作开发,盛丰置业现在是涉案工程的实际权利人,与本案有法律上的利害关系,申请追加盛丰置业为本案被告参加诉讼。
对于涉案工程造价,本院释明可以通过司法鉴定的方式确定。双方当事人均未提交鉴定申请。
另查明,季标与泰瑞建筑劳务公司、中盛公司建设工程施工合同纠纷一案,潍坊市中级人民法院于2016年1月14日作出(2015)潍民一终字第1576号民事判决。该判决认定,2013年10月30日,中盛公司从三陆公司承包涉案工程后,将该工程的木工工程分包给不具有木工作业资质的泰瑞建筑劳务公司,泰瑞建筑劳务公司又转包给季标,该分包、转包行为违反了法律的强制性规定,分包、转包合同无效。泰瑞建筑劳务公司作为季标的合同相对方,对季标施工的工程款承担付款责任;中盛公司对导致分包、转包合同无效存在过错,对泰瑞建筑劳务公司欠付季标的工程款承担连带清偿责任。
再查明,中盛公司于2016年2月2日由江西中盛建筑工程有限公司变更而来。
原一审法院认为,中盛公司申请调取三陆公司收取涉案项目预售房房款《汇款单》等,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十七条的规定,该院不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条的规定,起诉必须有明确的被告和具体的诉讼请求,中盛公司于2016年12月2日本案法庭辩论终结后以“空军潍坊干休所与被告解除了合作协议,又与盛丰置业合作开发,盛丰置业现在是涉案工程的实际权利人,与本案有法律上的利害关系”为由,申请追加盛丰置业为本案被告参加诉讼,不符合上述规定,亦不予准许。本案的争议焦点为:一、中盛公司请求解除涉案建设工程施工合同及支付违约金8957647.27元是否成立;二、中盛公司主张已完工程款人民币78941325.04元及对涉案工程享有优先受偿权是否成立。
关于焦点一,涉案项目为商住楼,依照《招标投标法》第三条第一款第一项之规定,涉案项目属于依法必须进行招投标的项目。双方未经招投标即签订施工合同,违反了《招标投标法》第三条第一款第一项的强制性规定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定,涉案建设工程施工合同无效。2014年7月20日,涉案工程项目负责人官长泉作为乙方以涉案项目实际施工人身份与三陆公司作为甲方签订补充协议,该补充协议应为2013年10月30日中盛公司、三陆公司签订的《建设工程施工合同》的补充协议,主合同无效,该补充协议亦无效,故请求判令解除涉案建设工程施工合同没有事实和法律依据。合同无效,合同约定的违约金条款亦无效,中盛公司要求三陆公司支付违约金8957647.27元,没有法律依据。双方当事人因涉案合同无效所受损失,可另行主张。
关于焦点二,双方签订涉案建设工程施工合同后进行施工已被潍坊市中级人民法院(2015)潍民一终字第1576号民事判决所认定,且涉案《补充协议》无效,其内容亦没有显示建设工程施工合同未实际履行,三陆公司抗辩中盛公司未对涉案工程施工没有事实依据。关于工程价款问题,根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,没有证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。中盛公司依据江西银信工程造价咨询有限公司出具的《工程预(结)算书》主张已完工程款人民币78941325.04元,因该结算书为中盛公司单方委托制作,且结算书没有注明编制的合同依据及工程量的确定依据,也没有后附相关资料供当事人质证,三陆公司又不予认可,该《工程预(结)算书》不能被采纳,故中盛公司主张已完工程款人民币78941325.04元没有证据证明。经一审法院释明,中盛公司亦不申请鉴定,致使涉案工程造价无法确定,其应承担举证不能的法律后果。中盛公司待有充分证据后可再行主张。
综上,原一审法院作出如下判决:驳回中盛公司的诉讼请求。案件受理费436507元,由中盛公司负担。
山东高院按一审程序对本案进行再审中，中盛公司提交以下证据：一、官长泉的社保证明,证明中盛公司为官长泉缴纳了社会保险,官长泉不是实际施工人,而是中盛公司的员工;二、山东高院(2017)鲁民一初字第100号案听证笔录一份,证明盛丰置业用1.8亿元收购了涉案工程项目但该款项并未支付;三、空军潍坊干休所与三陆公司签订的合作建房协议书一份,证明涉案项目被无偿转移给盛丰置业,三陆公司等与盛丰置业存在恶意串通,侵吞涉案工程款的行为;四、最高人民法院(2017)民申3985号民事裁定,证明该裁定书认定应追加诉讼当事人;五、山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司《关于碧水兰天工程劳务割算的编制报告》[宏嘉建字(2014)76号],证明截至2014年8月14日中盛公司实际完成的工程量为:本工程车库及1-5#楼地下部分主体工程全部完成;1#楼地上4层主体工程全部完成,第5层梁、板钢筋未绑扎,整层砼未浇筑;2#楼地上3层主体工程全部完成,第4层整层砼未浇筑;3#楼地上2层主体工程全部完成,第3层梁、板钢筋未绑扎,整层砼未浇筑;5#楼地上1层梁、模板板完成;六、山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司《关于碧水兰天主体工程结算的编制报告》[宏嘉建字(2017)226号],证明中盛公司实际完成的工程量为91227402.75元;七、山东省潍坊市中级人民法院(2016)鲁07民终4294号民事判决、潍坊市奎文区人民法院(2017)鲁0705执453号执行裁定之一、潍坊市奎文区人民法院协助扣划存款通知书、潍坊市奎文区人民法院(2017)鲁0705执453号执行裁定之二、银行扣款单、山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍商初字第396号民事调解书及付款凭证、山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍商初字第318号民事调解书及付款凭证、山东省潍坊市奎文区人民法院(2015)奎民一初字第671号民事调解书及付款凭证、山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍民一终字第1576号民事判决、山东省潍坊市奎文区人民法院(2016)0705执309号执行裁定书及付款凭证、潍坊市建筑工程管理处《关于启用农民工工资支付监管资金的函》,证明中盛公司因三陆公司拖欠工程款并终止合同而被材料供应商、劳务分包商起诉并支付费用4500万元左右,中盛公司为合法承建方;八、汇款单及内部认购单、涉案土地证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可审批表,证明中盛公司施工的项目已被物化到盛丰置业无偿占有的碧水兰天项目中,该公司应承担法律责任;九、潍坊市奎文区人民法院(2016)鲁0705民初1310号民事判决,证明涉案工程1-4#楼及车库所有施工主体劳务砼班组由禹建占施工,而非官长泉;十、潍坊市奎文区人民法院(2016)鲁0705民初1921号民事判决,证明涉案工程1、4、5#楼钢筋劳务由徐磊施工,而非官长泉;十一、2015年4月28日中盛公司致空军潍坊干休所《关于“碧水兰天”回填土工程的函》及2015年4月25日的《关于支护桩外空洞事故的函》及邮政凭证,证明碧水兰天是由中盛公司直接施工,官长泉并非实际施工人;十二、2014年8月29日中盛公司与泰瑞建筑劳务公司签订的协议书,证明“碧水兰天”项目是由中盛公司直接施工,官长泉并非实际施工人;十三、“碧水兰天”防水工程修改补充协议,证明涉案工程的防水工程也是由中盛公司直接施工,官长泉并非实际施工人;十四、2014年11月25日,潍坊市奎文区住房和城乡建设局给中盛公司的《关于潍坊市碧水兰天基坑支护工程存在安全隐患的通知》,证明碧水兰天是由中盛公司直接施工,官长泉并非实际施工人;十五、潍坊市奎文区人力资源和社会保障局奎人社发(2015)2号文件,证明碧水兰天是由中盛公司直接施工并承担法律责任,官长泉并非实际施工人;十六、2015年4月21日“碧水兰天”项目部会议纪要,证明碧水兰天是由中盛公司直接施工,官长泉并非实际施工人;十七、潍坊市公安局奎文分局奎公(治)收保字[2014]50274号收取保证金通知书,证明中盛公司职工何国梅因“碧水兰天”项目欠薪被责令缴纳保证金;十八、潍坊市奎文区人力资源和社会保障局奎人社监理字[2015]第0163号决定书,证明中盛公司因涉案工程被劳动监察部门要求向季标等支付农民工工资,涉案工程是由中盛公司直接施工;十九、2014年12月24日编号01/01“碧水兰天”项目的设计变更通知书、“碧水兰天”工程基坑处理方案、中盛公司2014年12月12日致潍坊市奎文区广文街道松鹤园社区居委会的函,证明涉案工程是由中盛公司直接施工,中盛公司考虑安全原因多次要求相关单位处理涉案工程安全隐患,官长泉并非实际施工人;二十、中盛公司用于支付农民工工资的银行凭证:2015年2月6日转款100万元至潍坊市奎文区财政局、2014年9月2日转款100万元至泰瑞建筑劳务公司,证明中盛公司支付农民工工资,是涉案工程的实际施工单位,官长泉并非实际施工人;二十一、何国梅、彭国英、周云光、徐运明、万辉、付海洋的社保缴费证明,证明上述人员是中盛公司职工。
山东高院对中盛公司提供的证据认定如下:对证据一的真实性予以认定,因该证据与涉案合同履行期间不一致,对其证明目的不予认定;对证据二、证据三的真实性予以认定,但两份证据的证明目的相互矛盾且中盛公司无其他证据佐证证据三的证明内容,故对证据二的证明内容予以认定,对证据三的证明内容不予认定;对证据四予以认定;对证据五、六的真实性予以认定,但双方对上述鉴定意见的鉴定依据有异议,故对其证明目的不予认定;对证据七、九至十六、十八至二十的真实性予以认定,对其证明目的结合其他证据材料予以综合认定;对证据八的真实性予以认定,该证据与证据二的证明目的相互矛盾且无其他佐证,故对其证明目的不予认定;对证据十七予以认定;对证据二十一予以认定。
三陆公司提供如下证据:一、三陆公司、官长泉、姚军经及盛丰置业签订的协议书一份,证明各方在协议履行中的责任;二、工资结算单,证明实际施工人官长泉对其所聘用的人员进行的工资结算并要求施工人员离场,该工资大部分由姚军经支付;三、空军潍坊干休所2016年委托山东新邦工程咨询有限公司的碧水兰天项目开发投资费用审核成果报告(新邦建审字[2016]023号),证明涉案工程±0.00以下造价为52386786.99元,与中盛公司提供的差距很大,足以表明中盛公司提供的评估报告不合理;四、山东省高级人民法院(2017)鲁民一初字第100号民事诉状及本案原审诉状,也证明中盛公司的诉请不具有合理性。
山东高院对三陆公司提供的证据认定如下:对证据一、二、三、四的真实性予以认定,对其证明目的结合其他证据予以综合认定。
官长泉提供如下证据:一、潍坊市看守所释放证明书及被取保候审人义务告知书一份,证明官长泉因涉案工程涉嫌拒不支付劳动报酬罪被拘留并取保候审,进一步说明官长泉为涉案工程的实际施工人;二、中盛公司、官长泉2013年10月23日签订的协议书一份,证明涉案工程是官长泉以中盛公司名义签订的合同,中盛公司只是以资质取费并未实际施工,官长泉系涉案工程实际施工人;三、2013年9月16日官长泉与张才旺的《居间劳务合同》,证明涉案工程是由官长泉承诺支付600万元的居间费从张才旺手中获得的,与中盛公司无任何关系;四、潍坊富鲁兴业经贸有限公司2014年5月29日对账单、2018年4月23日的证明和钢材付款明细各一份,证明官长泉因涉案工程向该公司支付的货款及拖欠的货款情况;五、官长泉、张俊德2013年10月25日的《建筑用砂合同石材料供货》协议、张俊德出具的付款明细、张俊德2018年4月23日的证明书各一份,证明官长泉因涉案工程向张俊德支付的货款及拖欠的货款情况;六、2013年9月22日官长泉与泰瑞建筑劳务公司签订的《扩大劳务合同》,证明碧水兰天工程的用工完全是由官长泉个人雇佣的劳务,与中盛公司无关;七、胡月亮的证明、胡月亮2014年12月26日和2015年2月5日分别转款给中盛公司350万元、100万元的凭证、胡月亮的身份证明一份,证明官长泉的妻子因官长泉涉嫌拒不支付劳动报酬罪向胡月亮借款450万元,经中盛公司向相关部门交付后,官长泉被取保候审的事实;八、交接表一份,证明部分证据材料已交接给三陆公司;九、2013年8月至2014年7月管理人员名单,证明官长泉支付相关劳务费用的真实性。
山东高院对官长泉提供的证据认定如下:对证据一的真实性予以认定,对其证明目的综合其他证据予以认定;证据二虽系复印件但该证据内容与建设施工合同、项目管理责任承包合同等相互印证,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条之规定,对其予以认定;对证据三的真实性不予认定;对证据四、五的真实性不予认定;对证据六、七的真实性予以认定,但对其证明目的应结合其他证据材料予以综合认定;对证据八、九的真实性不予认定。
山东高院对原一审查明的事实予以确认。
另查明,中盛公司、官长泉2013年11月2日签订项目管理责任承包合同,该合同约定:官长泉担任涉案工程项目负责人,项目部工作人员由官长泉招聘,以包工包料自行组阁承包、自负盈亏,中盛公司收取工程决算价2%的管理费及企业所得税(水电安装部分不收管理费)。中盛公司派出2名管理人员对涉案工程进度、质量、安全、资金使用等方面进行监督,管理人员工资另议,由官长泉按月支付到中盛公司指定账户。中盛公司负责与工程建设单位签订工程合同、办理工程各类有关手续提供相关证件和资料等;官长泉负责中盛公司与建设单位签订工程合同前一切具体工作并承担相关费用,保证履行中盛公司与建设单位签订的工程合同条款,自觉接受中盛公司行政领导和业务管理;官长泉对所承建的工程质量终身负责。因建设单位未按期支付工程款或官长泉资金短缺等引起的一切经济纠纷全部由官长泉承担,与中盛公司无关。官长泉为中盛公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款及相关协议等文件及本《项目管理责任承包合同》的具体执行人,并承担全部责任。
再查明,本案审理过程中,中盛公司先后向原一审法院递交申请要求追加盛丰置业为本案被告，官长泉为本案第三人。经审查,本案系最高人民法院指令再审案件,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条之规定,再审案件限于原审的诉讼请求范围,中盛公司要求追加盛丰置业为被告或第三人的请求是以其承担民事责任为前提,这有违上述法律规定,依法不予准许。
中盛公司先后提交《诉讼保全申请书》《关于尽快采取诉讼保全措施的报告》《财产保全申请书》要求冻结三陆公司、盛丰置业、官长泉的银行存款10790万元(107788216.25元)或查封、扣押其相应价值的财产。经查,盛丰置业并非本案当事人,中盛公司亦无证据证实盛丰置业管理、控制的财产为涉案当事人的财产,故对其要求查封、扣押、冻结盛丰置业财产的申请不予准许。中盛公司在本案原一审过程中已申请一审法院进行财产保全,一审法院(2014)鲁民一初字第32号裁定已裁定冻结三陆公司银行存款7894.13万元或查封其相应价值的其他财产。故,中盛公司的此项申请属重复申请,该院不予准许。
中盛公司向山东高院递交《申请书》两份、《调查取证申请书》一份,要求责令或调取空军潍坊干休所与三陆公司、盛丰置业关于涉案工程的《合作建房合同书》等协议材料、涉案工程未办理相关许可手续之前有关建筑工程开工及开工审批等材料、涉案土地转让协议等材料、涉案工程内部认购协议书及地下室、地下停车位等材料。经查,本案系建设工程施工合同纠纷案件,中盛公司主张其系本案工程的合同相对方和直接施工人,作为专业施工单位其自然应了解并掌握涉案工程前期及施工中的相关材料,无需再申请调取;中盛公司关于涉案房产建设模式及后续房产转让情况的申请,与本案案件事实无关联性,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条之规定,对其申请不予准许。
中盛公司向山东高院递交《工程造价司法鉴定申请书》、《司法鉴定申请书》要求对涉案工程中盛公司已完成的工程项目进行工程造价鉴定。经查,本案双方当事人争议的焦点问题是中盛公司是否对涉案工程进行实际施工,只有在明确中盛公司进行实际施工且确定工程量后无法确定造价的情况下,方可进行司法鉴定,而本案现在的事实并不足以产生进行司法鉴定的事实基础,故对其申请不予准许。
又查明,中盛公司于2017年10月24日(本案再审前)以三陆公司、盛丰置业为被告诉至一审法院,请求判令:三陆公司向其支付工程款91227402.75元及利息;盛丰置业承担连带责任;确认中盛公司对涉案工程享有优先受偿权等,理由同原一审。山东高院于2018年1月22日作出(2017)鲁民初100号民事裁定,驳回起诉。中盛公司已提起上诉。
山东高院经审理认为,本案的焦点问题是:一、本案再审的审理范围;二、中盛公司对涉案工程是否享有工程款请求权、优先受偿权及权利的范围。
关于焦点一,本案系最高人民法院指令再审案件,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条的规定,当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理。因此，本案再审的审理范围为:1.撤销山东省高级人民法院(2014)鲁民一初字第32号民事判决;2.判令三陆公司向中盛公司支付已完工程款人民币78941325.04元;3.判令中盛公司对在建的建设工程享有优先受偿权;4.判令三陆公司承担本案全部的诉讼费用。
关于焦点二,涉案建设项目的性质分别为商住楼、商务综合楼、住宅楼及办公楼,但该建设项目系整体建设项目,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定,涉案项目属依法必须进行招投标的项目。双方未经招投标即签订建设施工合同,违反了《招标投标法》第三条第一款第一项的强制性规定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定,涉案建设工程施工合同无效。关于官长泉与三陆公司2014年7月20日签订的补充协议的效力问题,该份协议虽形式上为“补充协议”,但实质上是对双方实际施工关系的清算协议,具有独立性而非依附性。从该协议的内容看,官长泉、三陆公司对涉案施工的债权进行了清算,并对因涉案工程发生的对外负债进行了约定。官长泉、三陆公司对该补充协议均予以认可并部分履行,中盛公司虽不认可该补充协议,但亦无证据证实该补充协议存在违反《中华人民共和国合同法》强制性效力规范的相关规定,故该补充协议应合法有效。原一审以该补充协议系建设施工合同的补充协议为由,认定该补充协议无效不当,应予纠正。
中盛公司主张其已对涉案建设项目进行了实际施工,其对涉案建设项目享有债权请求权及优先受偿权;而三陆公司及官长泉则认为,官长泉系借用中盛公司资质的实际施工人,中盛公司并未进行施工,中盛公司对涉案建设项目不享有债权请求权及优先受偿权。经查,中盛公司与官长泉2013年10月23日签订的协议书,与官长泉作为中盛公司的代理人与三陆公司在2013年10月30日签订的建设工程施工合同、中盛公司2013年11月1日出具的法人授权委托书及中盛公司与官长泉2013年11月2日签订的项目管理责任承包合同内容相互印证,可以证实涉案建设工程施工合同签订的背景、过程及履行的经过,通过上述协议进一步证实中盛公司在涉案项目施工中所负担的义务仅系出借资质及手续,并无实际的施工计划、施工措施、施工行为,这也与中盛公司在本案诉讼中无法提供相关建设工程施工资料确定涉案工程量以及无法了解涉案项目流转情况的事实相互印证,亦与中盛公司在其所提供的潍坊市两级法院裁判文书中关于涉案施工过程、施工行为不清楚、不知情的答辩意见印证,上述一系列证据相互印证足以证实中盛公司在涉案项目中并未实际施工,涉案工程项目系由官长泉借用中盛公司资质进行的施工。中盛公司提供的潍坊市两级法院裁判文书及当地行政管理部门作出的文书,仅能说明中盛公司因出借建设资质的违法行为而承担的法律责任,不能证明其对涉案工程进行实际施工;同样,中盛公司所提供的官长泉以其名义签订的协议或出具的文书等,也系中盛公司履行其出借建筑资质的行为,并非中盛公司实质性参与涉案工程施工的行为。故该院对中盛公司关于其直接进行施工的主张不予支持,对三陆公司、官长泉所主张官长泉借用中盛公司资质施工的主张予以支持。基于此,涉案建设工程施工合同亦因违反《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定而无效。
建设工程施工的工程款是以权利人对建设工程进行施工为前提形成的债权,既然中盛公司未对涉案工程进行施工,其自然无主张涉案工程债权及优先受偿权的依据。同时,中盛公司原一审中所提供的江西银信工程造价咨询有限公司出具的《工程预(结)算书》及再审提供的山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于碧水兰天主体工程结算的编制报告》,均系其单方委托制作,且结算书没有注明编制的合同依据及工程量的确定依据,也没有后附相关资料供当事人质证,三陆公司、官长泉亦均不予认可,故中盛公司以上述鉴定意见书确定涉案工程款的主张不成立。原一审经释明后,中盛公司不申请鉴定,致使涉案工程造价无法确定,遂以中盛公司举证不能为由,驳回中盛公司的诉讼请求并无不当,该院再审依法予以维持。综上,判决:维持山东高院(2014)鲁民一初字第32号民事判决。如不服判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向该院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中盛公司提交十份新证据：
证据一、最高人民法院（2018）最高法民终286号民事裁定书，拟证明中盛公司要求追加盛丰置业为本案被告的诉讼请求，不构成重复起诉。
证据二、潍坊坤阁建筑机械租赁公司就案涉碧水兰天项目塔式起重机、塔吊设备起诉中盛公司的起诉状、应诉通知书、（2018）鲁0705民初2076号庭审笔录、裁定书，拟证明本案一审判决作出后，仍有其他单位起诉中盛公司索要租赁费，官长泉实际未支付任何款项，其不是实际施工人，中盛公司才是案涉项目合法承建单位和实际承建主体。潍坊坤阁建筑机械租赁公司的诉讼代理人关恩栋、隋晓丽，又是本案原一审和一审案件中三陆的诉讼代理人。三陆公司、官长泉一方面以表见代理要求中盛公司对外承担案涉工程项目的租赁费等款项，一方面又虚构事实，否认中盛公司为实际施工单位的事实。
证据三、2016年5月21日空军潍坊干休所与盛丰置业签订的《空军潍坊干休所“碧水兰天”项目合作建设协议》，拟证明：1.“碧水兰天”项目原系三陆公司与空军潍坊干休所签订合作协议而向中盛公司发包的项目，中盛公司与三陆公司签订建设工程施工合同并实际施工了部分建设项目。2.从2010年8月12日三陆公司与空军潍坊干休所签订合作协议至2016年5月21日盛丰置业签订该协议之日，案涉项目的项目用地仍为军队内部用地，尚未办理相关军队内部土地转让手续，故案涉项目不可能办理招投标手续，尚未办理招投标手续的责任不在中盛公司。3.中盛公司对涉案项目的建设已物化到案涉项目中，盛丰置业负责处理案涉项目移交等善后及原项目债务承担事宜，证实中盛公司对案涉项目享有工程价款优先受偿权。
证据四、2015年8月2日三陆公司及姚军经出具的承诺书的内容，证明对泰瑞建筑劳务公司归属的付款义务应由三陆公司承担，而三陆公司分文未付，实际付款责任由中盛公司承担，中盛公司实际付款39963216.98元。
证据五、碧水兰天项目转让移交书，三陆公司自认鉴于本项目前期工程承包方、实际施工人非一人，情况复杂，从而证实三陆公司、官长泉在本案一审诉讼中未作如实陈述，本案一审判决认定官长泉为实际施工人违背事实。
证据六、山东省高级人民法院（2018）鲁民初97号庭审笔录，证明证据五是盛丰置业提供并由法庭进行了质证。
证据七、空军潍坊干休所（2018）5号关于申请帮助协调解决案涉项目解封事宜的函，证明本案审理受到干扰，致使案件审理不正常，损害了民营建筑企业中盛公司合法权益。
证据八、截至2019年8月7日案涉项目划账及支付款明细表及凭证，中盛公司履行总承包人义务另案支付山东莱钢建设有限公司、任绍富、季标、潍坊山水水泥公司商品混泥土分公司、潍坊富鲁兴业经贸有限公司共计39963216.98元的证据，这些款项已物化到案涉工程项目中，中盛公司对三陆公司产生了工程款债权。
证据九、2019年8月12日山东省高级人民法院（2018）鲁民初97号庭审笔录，证明在该案中三陆公司与盛丰置业恶意串通，陈述意见前后矛盾，双方拿不出支付案涉项目工程款的任何凭证，双方恶意侵吞中盛公司工程款。
三陆公司质证意见：1.对证据一的真实性无异议，但对证明目的不认可，只认可本案再审判决的意见。2.对证据二，因三陆公司并未参加该案诉讼，具体情况不清楚。三陆公司早已解除对关恩栋、隋晓丽的委托，对二人代表三陆公司发表的意见不予认可。3.对证据三，三陆公司未参与该协议的签订，不发表意见。4.对证据四的真实性不予认可，三陆公司未出具过此份承诺书。5.对证据五的真实性无异议，但对证明目的不认可。6.对证据六的庭前会议笔录，三陆公司未参加该会议，对中盛公司的主张不予认可。7.对证据七，如果是真实的，该函只是空军潍坊干休所正常的要求，是否解除查封，由法院依法认定。8.对证据八和证据九，三陆公司未参与相关诉讼，对付款情况不清楚，不予认可。
官长泉质证意见：1.对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，中盛公司对盛丰置业的起诉属于重复起诉。2.证据二不是原件，对其真实性不予认可。3.对证据三的真实性没有异议，但其内容仅能证明盛丰置业承接案涉工程项目，没有确定其承接三陆公司的案涉工程债务。4.不认可证据四的真实性。姚军经本人被三陆公司解除负责人职务，不能对三陆公司行使职权，因此其真实性不存在。5.对证据五的真实性无异议，该份证据恰恰证明案涉工程的实际施工人与合同承包人是分开的，官长泉是实际施工人。6.对证据七的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。7.对证据八的真实性不能确定，也与本案没有关联性。
本院认证意见：确认证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据九的真实性和合法性，上述证据的关联性结合其他证据材料予以综合认定。对证据四的真实性，因三陆公司和官长泉不予认可，本院不予确认。证据八是中盛公司再审证据七的补强证据，已经再审法院确认其真实性，二审证据八能够与之相互印证，能够证明中盛公司因另案诉讼对外支付案涉碧水兰天项目工程款，本院确认二审证据七的真实性，对其关联性结合本案其他证据材料在本院查明事实部分综合认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于案涉工程实际施工人的证据及事实认定
中盛公司与官长泉、三陆公司对谁是案涉工程的实际施工人存在争议。山东高院再审一审中，官长泉举示了九份证据，其中四份证据被再审一审法院确认真实性，具体为：证据一潍坊市看守所释放证明书及被取保候审人义务告知书，证据二中盛公司和官长泉2013年10月23日签订的协议书，证据六2013年9月22日官长泉与泰瑞建筑劳务公司签订的《扩大劳务合同》，证据七胡月亮的证明、胡月亮2014年12月26日和2015年2月5日分别转款给中盛公司350万元、100万元的凭证。三陆公司为证明官长泉是实际施工人，在再审一审中举示了两份证据，即证据一三陆公司、官长泉、姚军经及盛丰置业签订的协议书一份，证据二官长泉的工资结算单，再审一审法院确认上述证据的真实性。本院二审中，官长泉和三陆公司均未举示新的证据。中盛公司为证明其为案涉工程实际施工人，在再审一审中举示了二十一份证据，其真实性均被确认。综上，对上述再审一审法院确认真实性的证据本院亦确认其真实性。中盛公司在本院二审中补充举示的证据，本院已确认证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据九的真实性。综合官长泉和中盛公司的举证，本院认定以下事实：
2013年9月22日，中盛公司作为发包方（甲方）与泰瑞建筑劳务公司签订《扩大劳务合同》，将中盛公司总承包的碧水兰天工程项目土建工程劳务发包给乙方泰瑞建筑劳务公司。合同落款甲方处由官长泉签字，未加盖中盛公司公章，乙方处加盖泰瑞建筑劳务公司公章及其法定代表人签字。
2013年10月5日，泰瑞建筑劳务公司与任绍富签订劳务分包合同，约定泰瑞建筑劳务公司将其承包的碧水兰天工程项目中的内外脚手架工程分包给任绍富施工。潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4294号民事判决判令泰瑞建筑劳务公司支付任绍富工程款5299130元及利息，工程总承包人中盛公司承担连带清偿责任。
2013年10月23日，中盛公司作为甲方，与乙方官长泉签订《协议书》一份（以下简称10.23《协议书》），约定：因乙方举荐三陆公司开发的《碧水兰天》工程项目由甲方承建总包，乙方作为该项目内部工程经济责任承包人。甲、乙双方履行的相关权利义务以甲方与开发单位签订的正式《建设施工合同》条款及甲方与乙方签订的《项目管理责任承包合同》条款为依据。经甲乙双方协商，订立意向协议条款如下：一、工程项目名称：碧水兰天工程。二、项目管理费及税金：甲方按照工程总决算价的2%向乙方收取管理费及企业所得税（水电安装部分的管理费不收），乙方按照税务部门规定缴纳建安营业税、附加费等。三、项目管理人员：1.甲方指派公司正式有岗位的项目经理1人、安全员1人参与项目管理，工资由一方承担。工程项目施工管理按照甲方公司相关管理制度规定执行。2.甲方必须给开发企业出具乙方的授权委托书（内容为全面负责该项目的施工管理及代表甲方与开发企业办理本项目工程款转账手续）。四、工程项目资金管理：开发企业必须将工程项目资金汇入甲方指定的《碧水兰天》项目账户，由甲、乙双方管控。甲方在扣除管理费及企业所得税后，用于支付本项目的劳务工资、材料款及办公业务经费。乙方对每次工程款的使用必须上报《工程款使用计划申请表》（尽量以转账为主）。乙方承诺工程款仅限于本项目使用，不得挪作他用。甲方承诺项目运行无经济纠纷或政府处罚，不截留工程款。五、材料管理。甲方应提供便利服务，为满足当地政府部门要求对于材料采购（主要包括商品砼、钢材、加气块、进户门、外墙保温）及劳务分包协议签订并盖章。但是为了保证本项目资金风险及规避经济纠纷，乙方应要求开发企业对签订的本项目有关材料订购合同进行担保……八、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。在签订《建设施工合同》及《项目管理责任承包合同》后生效。
2013年11月2日，中盛公司、官长泉签订项目管理责任承包合同。2013年10月30日，中盛公司作为乙方与甲方三陆公司于签订了诉争《建设工程施工合同》。上述两份合同内容再审一审判决已载明。
2014年1月1日，泰瑞建筑劳务公司与中盛公司签订《碧水兰天工程劳务合同》一份，约定中盛公司将承包的三陆公司开发的碧水兰天工程的土建劳务项目承包给泰瑞建筑劳务公司施工，泰瑞建筑劳务公司在合同落款位置乙方处加盖公章、法定代表人签章，合同落款位置甲方处由官长泉签字、书写身份证号、手机号，但甲方公司公章、法定代表人处均打上“X”，合同担保方处三陆公司加盖公章、法定代表人签章，担保方代表姚军经签字、书写身份证、手机号。合同附页人员配备明细表载明：劳务班组人员、木工班组、钢筋班组、混泥土班组、外架班组。2014年8月-2015年4月，中盛公司先后向泰瑞建筑劳务公司支付款项7933000元。泰瑞建筑劳务公司又将劳务工程分包给季标。潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第1576号民事判决判令泰瑞建筑劳务公司对季标施工的工程款承担付款责任，中盛公司对泰瑞建筑劳务公司欠付季标的工程款承担连带清偿责任。
2014年7月20日乙方官长泉以涉案工程实际施工人身份与甲方三陆公司签订补充协议一份，合同内容再审一审判决已载明。
二、关于中盛公司对外承担碧水兰天项目工程款的证据和事实认定
1.关于中盛公司向潍坊富鲁兴业经贸有限公司（以下简称富鲁兴业公司）支付钢材款8230576.98元的事实一节。对该节事实，中盛公司再审一审中举示了山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第318号民事调解书、电汇凭证予以证明。本院二审中，中盛公司又补充举示了富鲁兴业公司黎建华向中盛公司出具的《确认书》、中盛公司发给官长泉的手机短信记录四份证据。三陆公司和官长泉均未否定上述证据的真实性，上述证据相互印证形成完整证据链条，本院依法予以采信并据此认定以下事实：山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第318号民事调解书载明，“中盛公司拖欠潍坊富鲁兴业经贸有限公司2013年11月11日钢材购销合同项下货款8018176.98元，经法院主持调解，中盛公司一次性支付富鲁兴业公司钢材货款8018176.98元，逾期付款违约金17万元及诉讼费用42400元，合计8230576.98元。”2014年10月24日的电汇凭证载明，该日中盛公司向富鲁兴业公司转账8230576.98元，履行了生效法律文书确定的付款义务。同日，富鲁兴业公司黎建华向中盛公司出具《确认书》，载明“原告富鲁兴业公司诉中盛‘碧水兰天’项目欠钢材款事宜，经山东潍坊中级人民法院民二庭（2014）潍商初字第318号调解，双方已自愿达成调解协议，调解协议我已认真阅读，关于调解协议书涉及的欠款金额、数量、违约金、诉讼费合计8230576.98元确认属实。如上述欠款金额、数量有不属实虚假，愿承担经济和法律责任，中盛公司有权追偿。确认人：黎建华，证明人：曾志福。”同日14:37分中盛公司发给官长泉的手机短信记录载明，“官长泉：原告富鲁兴业公司诉中盛‘碧水兰天’项目欠钢材款事宜，已经山东潍坊中级人民法院调解，调解协议涉及的欠款金额、数量、违约金、诉讼费合计8230576.98元，请你阅后确认回复。中盛公司”。官长泉14:50回复“是的”。综上，本院确认中盛公司向富鲁兴业公司支付碧水兰天项目钢材款及诉讼费用8230576.98元。
2.关于中盛公司向潍坊山水水泥有限公司混泥土分公司（以下简称山水水泥公司）支付混泥土款9725385元、24万元的事实一节。对该节事实，中盛公司再审一审中举示了山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第396号调解书，中国银行《结算业务申请书》予以证明。本院二审中，中盛公司又补充举示山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第396-1号、第396-2号民事裁定书及《国内支付业务付款回单》《中国建设银行单位客户专用回单》。三陆公司和官长泉均未否定上述证据的真实性，上述证据相互印证形成完整证据链条，本院依法予以采信并据此认定以下事实：2013年11月1日，山水水泥公司与中盛公司签订《潍坊市预拌混泥土买卖合同》，约定山水水泥公司向中盛公司供应混泥土，工程名称为碧水兰天1#、2#、3#、4#楼及地下车库。因中盛公司拖欠货款，山水水泥公司提起该案诉讼，请求中盛公司支付货款9725385元并赔偿违约金。诉讼中，双方达成调解协议，中盛公司于2014年11月21日前支付9725385元，余款24万元在法院出具调解书后七日内付清等。2014年11月21日，中盛公司通过其在中国银行的账户向山水水泥公司建行账户转账支付9725385元，注明用途为“混泥土款”。2015年1月12日，中盛公司向山水水泥公司建行账户转账24万元，用途写明“混泥土货款”。综上，本院确认中盛公司向山水水泥公司支付碧水兰天项目混泥土款及违约金共计9725385元及违约金24万元。
3．关于中盛公司支付泰瑞建筑劳务公司农民工工资100万元、支付潍坊市奎文区财政局专项资金农民工工资500万元、100万元的事实一节。对该节事实，中盛公司再审一审中举示了潍坊市建筑工程管理处分别于2014年10月21日、12月1日出具给该公司的《关于启动农民工工资支付监管资金的函》，以及中盛公司出具给三陆公司的《催告函》及特快专递页。本院二审中，中盛公司又举示了中盛公司与泰瑞建筑劳务公司签订的《协议书》复印件和三张转账凭证原件予以证明。上述证据相互印证形成完整证据链条，本院依法予以采信并据此认定以下事实：2014年8月29日，甲方中盛公司与乙方泰瑞建筑劳务公司签订《协议书》，约定“为了积极配合潍坊市住建局工作，保障社会和谐稳定，在发包方潍坊三陆置业有限公司未向甲方支付‘潍坊空干所碧水兰天项目’工程款前提下，甲方同意在2014年9月2日前向乙方支付人民币壹佰万元整作为该项目农民工部分工资以解决其生活问题，以甲方转入乙方公司账户为准。”2014年9月2日《中国建设银行单位客户专用回单》载明，2014年9月2日中盛公司向泰瑞建筑劳务公司在建设银行的账号转账100万元，写明用途“垫付农民工工资”。另，潍坊市建筑工程管理处分别于2014年10月21日、12月1日向中盛公司发函，函中载明“你公司施工的碧水兰天项目（济南军区空军潍坊离职干部休养所改造项目），发生民工张凤春等90余人上访事件，拖欠劳务工资总计约2000万元。2014年10月份，经你公司同意，潍坊市清欠办会同奎文区建设局已启用你公司在办理进潍信用登记时存储到专用账户上的农民工工资支付监管资金40万元，用于支付一部分劳务工资，但剩余欠薪问题，你公司至今仍未妥善处理……若你公司无不同意见，请在动用农民工工资支付监管资金通知书上签署意见并盖章。”中盛公司二审举示的两张《电汇凭证》原件载明，2014年12月31日中盛公司向收款人为“潍坊市奎文区财政局专项资金”的建设银行账号转账500万元，注明“垫付潍坊市奎文区碧水兰天项目农民工工资（住建局农民工工资）”；2015年2月5日，中盛公司向收款人为“潍坊市奎文区财政局专项资金”的建设银行账号转账100万元，注明用途为山东潍坊住建局农民工工资。综上，本院确认中盛公司支付碧水兰天项目农民工工资700万元。
4.关于中盛公司向碧水兰天工程劳务分承包人季标连带清偿工程款6715272元和58350元的事实一节。对该节事实，中盛公司再审一审中举示了山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第1576号民事判决书、潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705执309号执行裁定书、该院协助扣划存款通知书、中国银行特种转账传票等证据予以证明。本案二审中，中盛公司又补充提交了季标的起诉书、开庭传票、应诉通知书。上述证据相互印证形成完整证据链条，本院依法予以采信并据此认定以下事实：2015年5月26日，季标以泰瑞建筑劳务公司、中盛公司为被告，主张其承包碧水兰天项目1、2、3、4、5号楼及车库所有主体的木工工作，因被告拖欠其工程款，起诉请求泰瑞建筑劳务公司、中盛公司支付工程款、民工工资、误工费、材料费、利息等共计6715272.2元及自2015年5月26日起至款项付清为止的相应利息等。潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第511号民事判决认定，中盛公司将碧水兰天项目中木工劳务分包给无木工作业资质的泰瑞建筑劳务公司，属于违法分包，泰瑞建筑劳务公司欠付实际施工人季标工程款、农民工资，判令泰瑞建筑劳务公司向季标支付工程款6359159.26元及利息，中盛公司承担连带清偿责任。潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第1576号民事判决维持一审判决。之后，潍坊市奎文区人民法院作出（2016）鲁0705执309号执行裁定书，分两笔扣划中盛公司账户内6715272元和58350元款项。综上，本院确认中盛公司为碧水兰天项目支出劳务分包工程款6773622元。
5.关于中盛公司向劳务分承包人任绍富支付碧水兰天项目工程款4296613元和823137元的事实一节。对该节事实，中盛公司再审一审中举示了潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4294号民事判决书、潍坊市奎文区（2017）鲁0705执453号执行裁定书及《中国建设银行网上银行电子回执》、中国银行《国内支付业务付款回单》予以证明。本院二审中，该公司又补充举示了任绍富的起诉书、开庭传票、应诉通知书及《中国建设银行单位客户专用回单》。上述证据相互印证形成一个完整证据链条，本院依法予以采信并据此认定以下事实：2016年4月22日任绍富以泰瑞建筑劳务公司、中盛公司为被告，主张碧水兰天项目1、2、3、4、5号楼及车库所有主体的外架工作的工程款及损失等共计5546422.73元，中盛公司承担连带责任。潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1490号民事判决认定中盛公司是碧水兰天项目的总承包方，泰瑞建筑劳务公司系劳务分包方，泰瑞建筑劳务公司又将劳务作业中的内外脚手架工程分包给任绍富，并拖欠工程款、民工工资共计5299130元，判令泰瑞建筑劳务公司支付任绍富工程款5299130元及利息，中盛公司承担连带清偿责任。潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终4294号民事判决书对该案一审判决予以维持。潍坊市奎文区人民法院作出（2017）鲁0705执453号执行裁定书，裁定冻结和扣划中盛公司银行存款823137元和4296613元。2017年3月9日法院司法扣划中盛公司在中国银行账户内的款项4296613元，附言注明（2017）鲁0705执453号。同日，司法扣划中盛公司建设银行账户内资金469481元。2017年3月10日的建设银行客户专用回单显示法院司法扣划中盛公司建设银行账户内的款项823137元。综上，本院确认中盛公司为碧水兰天项目支出工程款及利息共计5589231元。
6.关于中盛公司向山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）支付钢材款的事实一节。对该节事实，中盛公司再审一审中举示了潍坊市奎文区人民法院于2015年11月26日作出的（2015）奎民一初字第671号民事调解书、《国内支付业务付款回单》、发票、《中国建设银行单位客户专用回单》等证据予以证明。本院二审中，中盛公司又提交了上述证据。以上证据相互印证形成一个完整证据链条，本院依法予以采信并据此认定以下事实：潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第671号民事调解书确定，中盛公司向莱钢公司一次性支付碧水兰天3#楼钢制作与安装工程欠款本息合计1392971元，并承担诉讼费11431元。2015年12月14日中盛公司通过其中国银行的账户，向莱钢公司在中国建设银行的账户转款128万元，转款用途写明碧水兰天项目工程款、诉讼费。2016年11月3日中盛公司向莱钢公司转款5万元，用途写明“钢材款”。中国银行2017年1月22日的《国内支付业务付款回单》原件载明，当日中盛公司向莱钢公司转款62971元，用途和附言栏均写明“钢材款”。2017年1月22日中盛公司向莱钢公司转款11431元，用途为诉讼费。综上，本院确认中盛公司对外承担了碧水兰天项目钢材款1392971元及诉讼费11431元，共计1404402元。
综上，中盛公司作为诉争《建设工程施工合同》上载明的承包人，对外承担了碧水兰天工程项目材料款、工程款及违约金、诉讼费共计38963217元。
本院对再审一审判决查明的其他事实予以确认。
本院经审理认为，因中盛公司的上诉请求与其原一审诉讼请求、山东高院确定的再审审理范围不一致，故本案二审应首先确定二审审理范围。中盛公司的上诉请求中，第二项确认因三陆公司违约造成涉案合同已实际解除、第三项三陆公司向中盛公司支付工程款91227402.75元及逾期利息、第五项三陆公司向中盛公司支付违约金8957647.27元均超出其原一审诉讼请求和再审一审法院确定的再审审理范围，三陆公司和官长泉均不同意由第二审人民法院一并审理，本院对中盛公司超出原一审诉讼请求和再审一审审理范围的诉讼请求不予审理。因此，本院确定二审审理范围为：1.撤销山东高院（2014）鲁民再34号民事判决；2.判令三陆公司向中盛公司支付已完工程款人民币78941325.04元；3.判令中盛公司对在建的建设工程享有优先受偿权；4.判令三陆公司承担本案全部的诉讼费用。
在确定二审审理范围的基础上，综合各方当事人的诉辩主张并征得各方同意，本院归纳本案争议焦点如下：一、中盛公司与三陆公司签订的《建设工程施工合同》及2014.7.20《补充协议》的效力如何认定；二、中盛公司关于三陆公司向其支付78941325.04元工程款的主张应否支持；三、中盛公司是否享有工程价款优先受偿权。四、再审一审是否存在严重违反法定程序应当发回重审的情形。
一、关于合同效力的认定问题。诉争《建设工程施工合同》虽由中盛公司作为承包人与发包人三陆公司签订，但根据该合同签订之前官长泉以中盛公司名义与泰瑞建筑劳务公司签订的《扩大劳务合同》、2013年10月23日中盛公司与官长泉签订的《协议书》、2013年11月2日中盛公司、官长泉签订的《项目管理责任承包合同》的约定，以及诉争《建设工程施工合同》签订之后官长泉以涉案工程实际施工人身份与三陆公司签订的2014.7.20《补充协议》的约定，可以认定各方当事人的真实交易安排是由没有资质的官长泉借用有资质的建筑施工企业中盛公司名义承揽工程，发包人三陆公司对官长泉借用中盛公司的资质是明知的。尽管中盛公司为官长泉缴纳了社保，但这只是出借资质所需。中盛公司在再审一审和本院二审中举示的其为实际施工人的证据，仅能证明其作为工程承包人因另案诉讼对外承担了与碧水兰天工程有关的债务，不足以证明该公司实际组织施工的事实。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效，中盛公司与三陆公司签订的《建设工程施工合同》属于出借资质的无效协议。再审一审判决关于该协议效力的认定，结果并无不当。
关于2014.7.20《补充协议》的效力。官长泉作为乙方以涉案项目实际施工人身份与甲方三陆公司签订的2014.7.20《补充协议》，载明协议签订目的是为了解决乙方（官长泉）已完工程款的支付问题，协议内容明确了乙方（官长泉）实际投入金额20562803元、工程质量合格、具体付款方式、中盛公司管理费、预算费、资料费的支付主体、项目对外负债（劳务费和材料费等）由三陆公司承担，与官长泉和中盛公司无关等内容。该《补充协议》具有对账和清算的性质，其内容并非对诉争《建设工程施工合同》的补充约定，应视为一份独立协议。除《补充协议》中有关解除《建设工程施工合同》的约定对非协议当事人中盛公司不发生法律效力之外，该《补充协议》的其余约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。
二、关于中盛公司主张的78941325.04元工程款应否支持的问题。中盛公司因出借资质给官长泉，导致该公司在与碧水兰天项目有关的另案诉讼中被法院生效民事裁判认定为碧水兰天工程项目承包人而判令其承担相关债务，该公司因执行生效法律文书而承担了案涉工程项目的材料款、劳务费；同时中盛公司还经潍坊市奎文区政府相关部门协调，向“潍坊市奎文区财政局专项资金”账户支付了碧水兰天项目农民工工资，上述费用共计38963217元。因此，中盛公司因出借资质承担了工程承包人的法律责任。工程项目的材料款、劳务费和农民工工资属于工程款的组成部分，在工程项目已交付发包人三陆公司、该公司对工程质量不持异议的情况下，三陆公司作为受益人应支付中盛公司主张的该部分款项。而且，官长泉与三陆公司签订的2014.7.20《补充协议》明确约定，官长泉以中盛公司名义与泰瑞建筑劳务公司签订的扩大劳务合同的付款义务、用于项目建设和已签订合同的材料款由三陆公司承担，与官长泉和中盛公司无关。这表明，发包人三陆公司对案涉工程项目存在对外负债是明知的，债务的形成系因三陆公司未拨付工程款所致，三陆公司对己方最终承担相应债务具有合理预期并作出明确意思表示。本案经两级法院三次审理，三陆公司均未主张和举证证明其支付过工程款，该公司亦未就中盛公司另案承担诉争工程项目材料款和劳务费的证据提出足以反驳的理由和证据，故该公司欠付工程款的事实能够确定。综上，为维护诚实守信，本着公平、便捷化解纠纷的原则，本院对中盛公司主张的工程款在38963217元本金范围内予以支持，对其利息因超出前述确定的二审审理范围本院不予支持；对超出38963217元的工程款请求，因缺乏证据证明，且实际施工人官长泉作为第三人在本案中未提出诉讼请求，故本院不予支持。再审一审判决全部驳回中盛公司的诉讼请求，存在不当，本院予以纠正。
三、关于优先受偿权的认定。本院支持中盛公司向三陆公司主张38963217元款项，系基于中盛公司作为名义承包人另案承担碧水兰天工程项目债务的事实，从便捷化解纠纷的角度作出的处理，本案并无充分证据证明中盛公司履行了工程承包人的施工合同义务，故中盛公司对于38963217元款项不享有工程承包人的优先受偿权。本院对中盛公司关于优先受偿权的上诉请求不予支持。
四、关于本案是否符合发回重审的情形。中盛公司上诉主张的本案应发回重审的理由，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定的应当发回重审的情形，本院对其该项上诉请求不予支持。
综上所述，中盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民再34号民事判决；
二、潍坊三陆置业公司自本判决生效之日起十日内向江西省中盛建筑集团有限公司支付38963217元；
三、驳回江西省中盛建筑集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费436507元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担218253.5元，潍坊三陆置业公司负担218253.5元。二审案件受理费580741元，由江西省中盛建筑集团有限公司负担290370.5元，潍坊三陆置业公司负担290370.5元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 杰
审判员 刘银春
审判员 汪治平
二〇二〇年十二月三十一日
法官助理张闻
书记员赵雅丽
