民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申4134号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泗阳县龙嫂调味品有限公司。住所地：江苏省泗阳县众兴镇振兴路12号。

法定代表人：王召林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊燃，江苏力豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱春柳，江苏力豪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏龙嫂绿色食品有限公司。住所地：江苏省宿迁市经济开发区东区龙嫂路1号。

法定代表人：朱军，该公司董事长。

再审申请人泗阳县龙嫂调味品有限公司（以下简称泗阳龙嫂公司）因与被申请人江苏龙嫂绿色食品有限公司（以下简称江苏龙嫂公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2018)苏民终930号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

泗阳龙嫂公司申请再审称，（一）二审判决认定事实的主要证据系伪造，且认定的基本事实缺乏证据证明。1.《食品标签准印备案单》和食品标签不一致，且食品标签准印备案不属于商标使用行为。2.二审判决认定“2004-2016年，被申请人连续生产、销售系列调味酱，并使用‘龍嫂’”，没有事实依据。3.江苏龙嫂公司从设立以来，主要产品一直是方便米线。虽然该公司的第1286428号“龍嫂”图形商标曾于2010年10月8日被认定为“方便米线”商品上的驰名商标，但其核定使用的商品并不包括本案被诉侵权商品调味酱。被申请人生产的调味酱主要是方便米线所附带的调味包。4.江苏龙嫂公司曾对泗阳龙嫂公司的第3910700号“龍嫂”商标申请（以下简称涉案商标一）提出异议，但被原国家工商行政管理总局商标局驳回。江苏龙嫂公司明知涉案商标一已经获准注册，仍实施本案被诉侵权行为。（二）二审判决对2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第三款的适用存在错误。1.被诉侵权商品上使用的被诉侵权标识不属于在先使用且具有一定影响的商标。2.本案被诉侵权行为不属于在“原使用范围内”继续使用的行为。在涉案商标一申请日2004年2月13日之后，江苏龙嫂公司的被诉侵权商品发货地域不断扩大；2011年6月8日，江苏龙嫂公司开始通过其官方网站销售被诉侵权商品，此后还在淘宝网上设立“龙嫂绿色食品店”进行网络销售，显著扩大了原有的使用范围。3.江苏龙嫂公司在其“酿造酱油”上使用“龙嫂酱油”标识，且产品图片上使用“龍嫂”商标，属于商标侵权。请求本院：撤销二审判决；将本案发回重审或改判支持泗阳龙嫂公司全部诉讼请求。

江苏龙嫂公司未提交答辩意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：江苏龙嫂公司的被诉侵权行为是否属于商标法第五十九条第三款规定的情形。

商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”被诉侵权人依据前款规定主张在先使用被诉侵权标识的，应当举证证明其使用行为是在商标注册人申请注册和使用涉案商标之前，被诉侵权标识经过其使用后已具有一定影响，而且，对被诉侵权标识的使用应限于“原使用范围内”。

本案中，泗阳龙嫂公司主张的涉案商标一系2004年2月3日在“酱油”等商品上申请注册，第8970719号“龙嫂及图”商标（简称涉案商标二）系2010年12月20日在“调味酱”等商品上申请注册。在确定原使用范围时，应当考量在商标注册人申请注册涉案商标前，被诉侵权人使用被诉侵权标识的地域范围和使用方式等因素。根据二审判决查明的事实，江苏龙嫂公司虽提供了《食品标签准印备案单》，记载其在2003年申请了700万张的“牛肉酱”“香菇鸡丁酱”“河虾酱”标签，在所附的食品标签中突出显示了“龍嫂”标识；其还提交了相关生产记录，用于证明其实际生产了各类调味酱产品。但是，根据在案证据所能证明的江苏龙嫂公司实施的被诉侵权行为，在商品类型、销售渠道、地域范围等方面均明显超出了原使用范围，不符合商标法第五十九条第三款规定，构成侵害涉案商标专用权。二审法院应结合在案证据，依法对江苏龙嫂公司应当承担的民事责任进行认定。

综上，泗阳龙嫂公司的申请再审理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令江苏省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　：杜微科

审判员　：张玲玲

审判员　： 吴 蓉

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理：金燕

书记员　：焦媛