中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民再174号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省天绿建设工程有限公司，住所地江西省南昌市经开区黄家湖西路范家村田家公寓楼一幢二单元六层一号。

法定代表人：刘荫根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂夏强，江西朗秋律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区朱雀大街北段158号。

法定代表人：孟坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王伟健，该公司员工。

委托诉讼代理人：毛佑军，陕西金控律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：江西威尔置业有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路2089号桃湖村委会大楼。

法定代表人：陈巍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。

再审申请人江西省天绿建设工程有限公司（以下简称天绿公司）因与被申请人江西威尔置业有限公司（以下简称威尔公司）、陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终197号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月31日作出（2019）最高法民申4613号民事裁定提审本案。本院依法组成由审判员张爱珍担任审判长，审判员肖峰、张颖参加的合议庭公开开庭审理了本案。书记员王薇佳担任法庭记录。天绿公司委托诉讼代理人熊朗秋、涂夏强，陕建公司委托诉讼代理人王伟健、毛佑军，威尔公司委托诉讼代理人高文炜、艾建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天绿公司再审请求：1.撤销江西省高级人民法院（2019）赣民终197号民事判决；2.依法判决威尔公司向天绿公司支付拖欠的工程款41301930.5元，并支付逾期付款利息10229857.56元（逾期利息从2015年7月1日起诉之日起暂计至2020年6月15日，利率按银行同期贷款利率计算，直至全部工程款和利息付清之日止），陕建公司对上述工程款和利息承担连带责任；3.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由威尔公司和陕建公司承担。事实与理由：一、本案有新的证据，足以推翻原审判决。（一）天绿公司在原审判决后，从广东福银预应力新技术发展有限公司南昌分公司发现并调取的《预应力分项工程质量验收记录》《预应力结构设计说明图》《地下室A区顶板预应力配筋图》《地下室B区顶板预应力配筋图》属于新证据，可以证明阳光嘉苑人防地下室进行了预应力施工，并通过了自检和验收，足以反映案涉项目地下室顶板的结构为预应力结构。《关于要求支付工程进度款问题的函》可以证明经陕建公司阳光嘉苑项目部核算，截止2012年7月，案涉项目已完工造价约1.65亿元，威尔公司欠付0.34亿元进度款的事实。（二）陕建公司在二审庭审后提交的《阳光嘉苑总承包合同补充协议（2014年版）》《阳光嘉苑项目工程竣工结算书》等新证据，可以证明陕建公司同威尔公司就案涉项目进行了工程结算，原审法院未据此进行造价认定错误。二、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明，采信证据错误。（一）原审法院参照《总承包工程施工合同》确定工程结算款无事实和法律依据，本案应以威尔公司与陕建公司于2011年9月8日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）作为依据。且案涉项目属于必须招标的项目，即便《备案合同》存在无效情形，按照相关规定仍应以此为据。《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》并未明确案涉项目不属于必须依法招标的范围，且上述规定均在2018年6月起实施，对案涉项目没有溯及力。威尔公司同陕建公司多次确认项目总价为2.2亿余元，表明双方已实际履行了《备案合同》。（二）威尔公司提供的《赣建中字（2013）第087号咨询报告》（以下简称咨询报告）不符合工程造价成果文件应具备的形式要求，其编制过程和所附内容亦不符合《江西省工程造价咨询规程》的规定，故不能作为证据使用。（三）本案应参照《备案合同》结算工程价款，并根据威尔公司同陕建公司签订的《阳光嘉苑项目工程竣工结算书》《阳光嘉苑总承包合同补充协议（2014年版）》调增天绿公司应得的工程款。（四）原审法院错误认定江西德隆工程造价咨询有限公司（以下简称德隆公司）没有出具司法鉴定报告是由于天绿公司没有交纳剩余鉴定费用造成。德隆公司在鉴定过程中发现工程地下室顶板结构与威尔公司提供的结构不符，才要求天绿公司补充提交资料。（五）原审法院错误认定《阳光嘉苑总承包工程施工补充协议（2012年版）》与本案没有关联。陕建公司一直认可并同意按该补充协议结算工程造价。（六）原审法院认定威尔公司在2013年7月30日支付给陕建公司的365万元中的70万元与天绿公司有关，没有证据证明，应从威尔公司支付给天绿公司的工程款中扣除。三、天绿公司因客观原因不能自行收集案涉主要证据，故申请原审法院调查取证，但未获准许，导致事实不清判决错误。四、根据法律规定，威尔公司和陕建公司已经进行结算，陕建公司应对威尔公司的付款义务承担连带还款责任。五、为查清本案主要事实，正确认定诉争工程造价金额，需要恢复原司法鉴定程序或对诉争工程重新进行造价鉴定。

威尔公司辩称，一、天绿公司系从自身利益角度出发考虑本案应采纳的合同依据，其在原审中的诉讼行为违背“禁反言”原则。二、陕建公司诉讼行为的变化也是出于避免承担返还超付工程款的连带责任考虑，而非基于案件事实。三、案涉《总承包工程施工合同》和《备案合同》均属无效合同，根据天绿公司、陕建公司和威尔公司在一审中的诉讼行为，三方一致认可实际履行的合同系《总承包工程施工合同》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，案涉工程造价应当参照该合同约定的计算方法确定。案涉补充协议同属无效合同，其中的1100万元款项不应当作为天绿公司工程款。四、本案司法鉴定不能进行的原因在于天绿公司，天绿公司在一审中对鉴定材料进行了两次确认，即使认为2012年4月1日的补充协议和其主张的应作为实际履行的施工图纸没有移交给鉴定机构，亦有交纳鉴定费用的义务，其拒不交纳应视为放弃举证责任并承担相应的后果。五、《阳光嘉苑总承包合同补充协议（2014年版）》，载明同意将案涉合同价款进行调整，但并非工程结算，该补充合同亦非威尔公司与陕建公司的真实意思表示，合同价款变更是工程已竣工验收合格并备案后发生的，若据此结算直接进行审核造价即可，不必再另行签订补充合同。

陕建公司辩称，一、天绿公司是威尔公司的直接分包单位，案涉项目的总包单位是由天绿公司确定后威尔公司认可。二、因案涉工程质量引起的逾期交工责任依法应由威尔公司和天绿公司及湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四建）共同承担。本案证据可证明案涉项目的前期工程由湖南四建担任总包单位，天绿公司为劳务分包单位，与陕建公司无关。三、天绿公司与威尔公司之间一直都是直接结算工程款。陕建公司与天绿公司合同约定天绿公司不得直接向陕建公司追讨工程款，天绿公司在2019年12月接受法庭询问时亦表明在陕建公司未收到威尔公司工程款的情况下不向陕建公司追讨工程款，据此可知天绿公司是向威尔公司直接结算工程款的。陕建公司未参与前期管理工作，所有结算资料均由天绿公司与威尔公司掌握，陕建公司无法参与结算，亦无需为此负责。四、陕建公司已超付工程款，不存在截留案涉工程款的情形。五、本案原审已进行了工程造价鉴定，亦明确了造价计算办法及计算依据、图纸及相关文件，其后，因天绿公司没有交纳鉴定费用而使造价鉴定无法进行。天绿公司没有完成案涉项目的全部工程内容，依法应以鉴定结果来确定其实际完成的工程量和应得的工程款。六、陕建公司与威尔公司已进行结算，双方有2.59亿元的造价补充协议及2.59亿元的发票，但双方是否进行财务结算与天绿公司无关，2.59亿元是三家施工单位施工的结果，施工方法与计算依据均与天绿公司的分包合同不一致。

庭审中，本院就案涉工程地下室人防工程顶板结构询问各方当事人。天绿公司当庭陈述：“从现场施工的会议纪要等都可以显示是预应力。”威尔公司当庭陈述：“确实是预应力，图纸是开发商收到用于竣工备案的竣工图电子版就是有梁式，具体办理人员不清楚所以提供了该份图纸，但是该图纸也是经过天绿公司确认的，并且来源于档案馆。”陕建公司当庭陈述：“能够确定预应力。”对于本案实际施工的工程价款是否有重新鉴定的可能性，天绿公司当庭陈述：“同意进行司法鉴定，双方如实提供鉴定材料的情况下就能鉴定。”威尔公司当庭陈述：“由合议庭决定，对鉴定问题不持反对意见。”陕建公司当庭陈述：“同意鉴定也认为可以鉴定。”

本院认为，本案中威尔公司诉请天绿公司、陕建公司连带返还超付工程款，则天绿公司已完工工程应结算及威尔公司已支付的工程价款属于本案基本事实，其证明责任在于主张已超额支付工程款的威尔公司。在天绿公司对威尔公司提交的单方委托形成的咨询报告不予认可的情形下，经释明，原审法院依据天绿公司的申请依法委托德隆公司对天绿公司已完工工程进行造价鉴定。其后虽因天绿公司对实际施工图纸存有异议未足额支付鉴定费用而导致鉴定未果，但并不能因此当然得出威尔公司单方委托形成的咨询报告即可作为认定本案基本事实依据的结论。在此情形下，负有举证证明责任的威尔公司仍需补强证据，以使其已超额支付工程款这一待证事实达到证明标准，否则即应承担相应的不利后果。工程具体施工工艺、工程量与工程价款的确定密切相关，在各方当事人对具体施工工艺有所争议的情况下，原审法院迳行采信威尔公司单方委托形成的咨询报告并据此确认天绿公司已完工的工程价款，对案涉工程的工程量与工程价款结算依据未作准确认定，属于认定案件基本事实不清。

鉴于天绿公司的施工部分已经各方共同确认，存在鉴定的事实基础，且各方当事人在庭审中对案涉工程地下室顶板的结构陈述一致，亦表示就天绿公司已完工工程可进行造价鉴定。为保障当事人的审级利益，本案由原审法院继续委托鉴定机构对天绿公司已完工工程进行造价鉴定，尤其是对地下室顶板结构部分进行补充鉴定更为妥当。

另外，案涉工程已经招标投标程序，且先后签订多份施工合同，此时应如何适用规制招标投标行为的法律规定，如存在违反法律规定的情形应如何进行法律评价，与此相关的先后多份合同效力如何认定，原审法院亦可对此进一步研判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民终197号民事判决及江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初276号民事判决；

二、本案发回江西省南昌市中级人民法院重审。

审判长　　张爱珍

审判员　　肖　峰

审判员　　张　颖

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　王薇佳