行 政 裁 定 书

（2019）最高法行申6760号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：科莱恩产品（德国）有限公司。住所地：德意志联邦共和国美因河畔法兰克福65929布吕宁街50号。

授权代表：克劳斯·米库勒奇，高级专利顾问。

授权代表：克劳斯·许特，专利经理。

委托诉讼代理人：陈文平，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄海波，北京市金杜律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘静，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

第三人：欧阳芳，女，1988年1月19日出生，汉族，住中华人民共和国湖北省荆门市东宝区。

再审申请人科莱恩产品（德国）有限公司（以下简称科莱恩公司）因与被申请人国家知识产权局、第三人欧阳芳发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4836号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

科莱恩公司申请再审称，1.二审、一审判决以及被诉决定均错误地认为本专利权利要求1是开放式权利要求。实际上，本专利权利要求1是封闭式权利要求。2.二审、一审判决以及被诉决定认为本专利不具有创造性也是错误的。二审、一审判决以及被诉决定均认为不存在乙酸不构成本专利权利要求1与证据1的区别技术特征，这一认定是错误的。在此基础上，二审、一审判决以及被诉决定认为本专利不具有创造性也是错误的。请求再审本案。

国家知识产权局提交意见称，从权利要求1以及说明书整体内容分析，权利要求1的保护范围不应理解为仅含有二烷基次膦酸盐和调聚物的组合物，应解释为二烷基次膦酸盐和调聚物为主要成分的组合物，不排除可能含有较低含量的乙酸等其他成分。一审、二审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法。

本院再审查明,根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的焦点在于本专利权利要求1的保护范围的确定，以及本专利是否具有创造性。

（一）关于本专利权利要求1的保护范围

专利的保护范围应以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。首先，从记载内容上看，本专利权利要求1没有特别限定是封闭式还是开放式。其次，说明书中指出“本发明的一个目的是提供具有特别低含量的残余溶剂，尤其是乙酸，和调聚产物的某些金属的二烷基次膦酸盐，并且由此会减少对周围塑料的损害”。这表明说明书的记载未完全排除含有少量乙酸的情形，亦无法推断出本专利的二烷基次膦酸盐完全不含乙酸的。再次，本专利权利要求1的从属权利要求6、7进一步限定了残余水分含量是0.01%至10%重量、0.1%至1%重量，说明本专利权利要求1没有封闭限定为仅包含二乙基次膦酸盐和调聚物两种成分，而不含任何其他组分（包括乙酸）。最后，说明书记载的实施例1-5都含有权利要求1限定的二乙基次膦酸盐和调聚物乙基丁次膦酸盐之外的成分，且实施例1、2都为组合物中含有少量乙酸的情形。虽然实施例3-5的组合物中残余乙酸根为0，但作为实现本专利的优选方式，并不意味本专利完全排除二乙基次膦酸盐产品中残余乙酸根不为0的情况。综上，从本专利权利要求1以及说明书整体内容分析，一审和二审法院关于本专利权利要求1的保护范围不排除可能含有较低含量的乙酸等其他成分的认定，并无不当。

（二）关于本专利的创造性

科莱恩公司在一审诉讼中认可本专利权利要求1相对于证据1的区别技术特征仅在于：权利要求1中调聚物（乙基丁基次膦酸铝盐）含量是0.01至6％重量，而证据1用摩尔百分比表述（7.7％摩尔、8.4％摩尔）。而且，本专利权利要求1不排除可能含有较低含量的乙酸等其他成分，故科莱恩公司所主张的“权利要求1的产品中不含有乙酸或乙酸根；而证据1实施例3-4中含有较高残留乙酸或乙酸根，例如0.45-0.88%重量的水平”这一区别技术特征，缺乏依据，本院不予支持。

基于上述区别技术特征可以确定，本专利权利要求1相对于证据1实际解决的技术问题是提供不同调聚物含量的二烷基次膦酸盐产品。但是，本领域技术人员在证据1的基础上通过调适调聚物含量可以得到本专利权利要求1的技术方案。虽然根据本专利说明书的记载，用实施例3-5的组合物制备的塑料模塑品较之使用实施例1、2的组合物制备的塑料模塑品，在粘度值、阻燃等级、熔体指数等方面效果更好，但并不能证明更好的技术效果是由“乙基丁基次膦酸铝盐含量为0.01至6％重量”单独一个区别技术特征带来的，亦无法证明本专利权利要求1的技术方案相比证据1实施例3、4的组合物取得了预料不到的技术效果。科莱恩公司在再审申请中也表示“涉案权利要求1与证据1的区别技术特征即排除残留乙酸根和调聚物含量处于所规定的水平共同取得了上述整体技术效果。”因此，一审、二审判决认为本专利权利要求1相对于证据1和公知常识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性，并无不当。

从属权利要求6、7从属于权利要求1或2，虽对含水量作了进一步限定，但是本领域技术人员经过常规选择就能得到的，并且根据本专利说明书也不能看出带来了预料不到的技术效果，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，不具有创造性。一审中，科莱恩公司认可在本专利权利要求1不具有创造性的情况下，从属权利要求1-5、8-44不具有创造性。因此，一审、二审判决关于本专利全部的权利要求都不具备创造性的结论正确。

综上，科莱恩公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回科莱恩产品（德国）有限公司的再审申请。

审判长　　秦元明

审判员　　马秀荣

审判员　　郎贵梅

二〇一九年十二月三十一日

法官助理孙冠华

书记员张晨祎