民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申2647号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海回波医疗器械技术有限公司。
法定代表人：王红坤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭杰。
委托诉讼代理人：戚啸贤。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司。
法定代表人：王冠一，该公司董事长
委托诉讼代理人：郭杰。
委托诉讼代理人：戚啸贤
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：无锡海斯凯尔医学技术有限公司。
法定代表人：邵金华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张凯林。
委托诉讼代理人：张逸轩。
再审申请人上海回波医疗器械技术有限公司（以下简称上海回波公司）、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司（以下简称福瑞医疗公司）因与被申请人无锡海斯凯尔医学技术有限公司（以下简称海斯凯尔公司）商业诋毁纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）沪民终274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
上海回波公司申请再审称，上海市第一中级人民法院（以下简称一审法院）及二审法院认定事实错误。上海回波公司、福瑞医疗公司获准进入市场的医疗器械产品为Ⅱ类医疗器械产品，仅用于显示结果提示弹性模量数值，不能用于提供辅助诊断结果，与海斯凯尔公司获准进入市场的用于提供辅助诊断结果的III类医疗器械产品，属于完全不同的产品，两产品适用范围差异明显，故上海回波公司、福瑞医疗公司与海斯凯尔公司不属于同业竞争者。（一）上海回波公司向特定主体发送律师函及告知函不构成商业诋毁。首先，海斯凯尔公司及其经销商在媒体等公开场合持续、广泛宣传涉嫌侵权的内容，上海回波公司发送律师函及告知函是正当维权行为，主观上不存在捏造、散布虚伪事实抢夺交易机会的故意，客观上也不存在散布行为，不构成商业诋毁。上海回波公司发送函件的10家接收主体，大多是海斯凯尔公司产品的使用方，且上述主体并未因上海回波公司发送函件而停止购买或使用海斯凯尔公司的产品，因此，上海回波公司对特定主体发送的函件，未损害海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉。其次，上海回波公司对于“无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch……涉嫌商标侵权”的表述不属于捏造虚伪事实。海斯凯尔公司将“FibroTouch”作为产品名称在一段文字中描述使用，或者官网上有“FibroTouch-A”等型号表述，存在商标侵权的嫌疑。二审法院对函件中“模仿知名产品名称‘FibroScan502Touch’涉嫌商标侵权”的理解片面，认定上海回波公司捏造虚伪事实错误。再次，上海回波公司发送的函件中关于不正当竞争的表述不属于捏造虚伪事实。海斯凯尔公司存在冒用荣誉的虚假宣传行为。世界卫生组织推荐的瞬时弹性成像技术源于法国爱科森公司，上海回波公司主观上不存在通过捏造虚伪事实不正当获取交易机会的故意。最后，上海回波公司发送的函件中关于共同侵权的表述不属于捏造虚伪事实。函告事项中没有“产品的销售商和使用者因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者承担商标侵权责任”的具体内容，也不能解读出上述内容。即使函告事项具有构成商标侵权或不正当竞争共同侵权的含义，也不会影响相关公众的整体判断，该内容本身不构成商业诋毁。（二）上海回波公司未拍摄并传播优酷网等网站视频，不构成商业诋毁。上海回波公司看到该视频时，王玉伟已离职，无法核实视频的真实情况，不能承担举证责任。即便涉案视频系由王玉伟制作，也是其个人行为，不应由上海回波公司承担责任。况且，涉案视频的内容未捏造虚伪事实，不构成商业诋毁。（三）福瑞医疗公司在“投资者关系互动平台”的回复言论不属于捏造虚伪事实，不构成商业诋毁。福瑞医疗公司的回复言论仅是官方的维权宣言，并未指向海斯凯尔公司。从回复内容、“投资者关系互动平台”的客观情况、答复的时间等方面来看，都无法得出海斯凯尔公司生产仿冒产品的结论。福瑞医疗公司在答复中使用“仿冒产品”的文字表述不具有主观恶意，不构成商业诋毁。况且，根据德国关联专利侵权判决的新证据，海斯凯尔公司生产的产品属于仿冒产品，福瑞医疗公司未捏造虚伪事实，不构成商业诋毁。综上，上海回波公司、福瑞医疗公司在本案中的被诉行为均不构成商业诋毁，不应向海斯凯尔公司赔偿经济损失并支付合理费用。请求法院：撤销一审、二审判决，驳回海斯凯尔公司全部诉讼请求。
海斯凯尔公司提交意见称，上海回波公司与海斯凯尔公司同为医疗器械的经营者，属于同业竞争者。上海回波公司在发送律师函及告知函时，应施以一定的注意义务，其向不特定主体发函，并捏造、散布虚伪事实，严重损害了海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉，具有明显恶意。上海回波公司拍摄并上传的涉案视频构成商业诋毁。福瑞医疗公司在“投资者关系互动平台”的回复言论属于捏造虚伪事实。上海回波公司与福瑞医疗公司在再审申请中提交的证据均形成于二审判决前，不属于新的证据，应不予采信。综上，请求法院：维持二审判决，驳回上海回波公司、福瑞医疗公司再审申请。
再审审查期间，上海回波公司向本院提交如下证据：
第一组：法国爱科森公司的医疗器械注册证、登记表；2012年海斯凯尔公司医疗器械注册证所附登记表；2014年医疗器械管理条例；2011年国家食品药品监督管理总局《关于冷热双控消融针等166个产品医疗器械分类界定的通知》节选。上述证据拟证明上海回波公司与海斯凯尔公司不属于同业竞争者。
第二组：上海回波公司于2014年9月5日向海斯凯尔公司发送的律师函及签收单截图；关于海斯凯尔公司不正当竞争行为的起诉状；ＺＬ0080××××.Ｘ号专利授权文件。上述证据拟证明上海回波公司发送律师函及告知函的行为不构成商业诋毁。
第三组：2015年10月22日庭审笔录；王玉伟《来沪人员招退工登记情况》。上述证据拟证明上海回波公司未拍摄并传播涉案视频。
第四组：关于补充“投资者关系互动平台”相关材料的说明；欧盟EP1169636B1专利授权文件；海斯凯尔公司的产品在德国被判专利侵权的判决及其翻译件。上述证据拟证明上海回波公司在“投资者关系互动平台”上的回复不构成商业诋毁。
第五组：北京知识产权法院（2016）京73民初92号民事判决书，拟证明海斯凯尔公司生产销售的被诉侵权产品已被法院认定构成侵犯弹性测量体系弹性推动公司（以下简称弹性测量公司）专利，且认定海斯凯尔公司存在不诚信行为。因此，上海回波公司发送函件的行为具有合理性，不构成商业诋毁。
第六组：（2018）最高法行申1229号行政裁定书，拟证明海斯凯尔公司申请注册的“FibroTouch”商标无效宣告行政纠纷案，已被再审纠正。
海斯凯尔公司对上述证据发表如下质证意见：第一组，不认可证明目的，上海回波公司与海斯凯尔公司存在竞争关系。第二组，除了授权文件认可真实性但不认可关联性外，其他证据均不认可真实性。第三组，庭审笔录不属于证据，上海回波公司可以通过其委托诉讼代理人及时查阅视频；《来沪人员招退工登记情况》此前已经提交过，不能实现其证明目的。第四组，认可关于“投资者关系互动平台”相关材料说明的真实性，但不属于新的证据，发表言论在提问后23分钟作出，未履行核实的责任，具有随意性，至少存在过失责任。域外证据未进行公证认证，德国判决尚未生效且与本案无关。第五组，认可真实性和合法性，不认可证明目的和关联性。该判决是专利侵权案件的一审判决，本案不涉及专利内容，且福瑞医疗公司发表的仿冒言论主要指商标仿冒。第六组，认可真实性、合法性，但商业诋毁发生时海斯凯尔公司“FibroTouch”商标合法有效。
海斯凯尔公司向本院提交如下证据：1.河南省郑州市中级人民法院于2018年12月10日作出的（2014）郑知民初字第846-3号民事裁定书，拟证明上海回波公司的关联公司弹性测量公司已撤回的专利侵权诉讼，系其利用该诉讼进行商业诋毁。2.司法鉴定意见书工信促司鉴中心[2014］知鉴字第166号，拟证明该鉴定报告作出的时间是2015年，律师函2014年发出时专利侵权并无事实基础。3.“董事会秘书释义”，拟证明作为福瑞医疗公司高管的林欣发表的言论具有恶意。4.原国家知识产权局专利复审委员会于2017年10月30日作出的第33675号无效宣告请求审查决定书，拟证明弹性测量公司对在先的瞬时弹性成像技术表示认可，该技术并非源于上海回波公司及其关联公司。
上海回波公司对海斯凯尔公司提交的上述证据发表如下质证意见：1.认可真实性，不认可证明目的。因在北京审理的专利侵权案件结果足以证明专利侵权的事实，故对郑州提起的诉讼申请撤诉。2.律师函是当事人自力救济的手段，收函方具备判断能力，且律师函对交易并未产生影响。3.对真实性无异议，与本案不具关联性。董事会秘书是行政人员，无法作出专业判断，与是否构成仿冒行为没有关系。4.弹性测量公司对对比文件的译文无异议，并非对瞬时弹性成像技术无异议。
本院审查查明，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：
上海回波公司因与国家知识产权局、海斯凯尔公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终4460号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年12月20日作出（2018）最高法行申1229号行政裁定提审本案后，经审理认定：“海斯凯尔公司作为引证商标（即上海回波公司申请注册的“FIBROSCAN”商标）的权利人及其利害关系人的同业竞争者，明知或者应知引证商标经过使用具有显著性，且已经具有较高的知名度和影响力，理应主动避让而非恶意攀附，却仍然在相同或类似商品上申请注册与引证商标相近似的争议商标（即海斯凯尔公司申请注册的“FibroTouch”商标），难谓善意……鉴于争议商标与引证商标均核定使用在医疗器械和仪器等商品上，属于同业竞争者，争议商标与引证商标共存容易导致相关公众的混淆和误认，即相关公众一般会认为争议商标‘FibroTouch’与引证商标‘FIBROSCAN’使用的商品具有同一来源或者在来源上具有某种关联。况且，医疗器械领域的商品，关乎人类生命健康，相关公众的混淆误认可能带来极为严重的后果，更应该在商标标志上严格加以区分。因此，一审法院认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标并无不当。上海回波公司关于争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条规定应予无效的再审理由成立，本院予以支持。二审法院关于争议商标与引证商标不构成近似商标的认定存在错误，本院予以纠正。”本院遂于2019年9月27日作出（2019）最高法行再114号行政判决：1.撤销北京市高级人民法院（2016）京行终4460号行政判决；2.维持北京知识产权法院（2016）京73行初2191号行政判决。一、二审案件受理费共二百元，均由国家知识产权局负担。
海斯凯尔公司因与弹性测量公司、中日友好医院侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院2019年1月31日作出的（2016）京73民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理认定：“（海斯凯尔公司）被诉侵权技术方案与（弹性测量公司的）涉案专利（专利号为ＺＬ0080××××.Ｘ、名称为‘使用切变波的成像方法和装置’的发明专利）权利要求1、权利要求16记载的全部技术特征相比，至少缺少与涉案专利权利要求1记载的‘在此期间同时观察切变波在被观察介质中多点的传播’‘实时检测并记录粘弹性介质中反射粒子对每个超声波束所产生的回波’两个技术特征，故未落入涉案专利权保护范围。海斯凯尔公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，中日友好医院使用被诉侵权产品的行为均不构成侵权。海斯凯尔公司的上诉请求成立，本院予以支持；弹性测量公司的全部诉讼请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。”本院遂于2019年12月10日作出（2019）最高法知民终21号判决：1.撤销北京知识产权法院作出的（2016）京73民初92号民事判决；2.驳回弹性测量公司全部诉讼请求。一、二审案件受理费各200103元，均由弹性测量公司负担。
本院经审查认为，鉴于上海回波公司与海斯凯尔公司属于同业竞争者的事实已被生效判决认定，上海回波公司关于其与海斯凯尔公司不属于同业竞争者的再审理由缺乏事实依据。再审审查期间各方当事人的主要争议焦点为：1.上海回波公司发送涉案律师函及告知函的行为是否构成商业诋毁；2.上海回波公司是否拍摄并传播优酷网等网站视频、是否构成商业诋毁；3.福瑞医疗公司2014年5月8日在“投资者关系互动平台”上的发言是否构成商业诋毁。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉。”判断是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义。
（一）关于上海回波公司发送涉案律师函及告知函的行为是否构成商业诋毁的问题
权利人为维护自身合法权益可以发送侵权警告，但发函者应当尽到谨慎注意义务，不能逾越权利行使的界限，以误导方式损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
本案中，首先，上海回波公司于2014年10月至12月期间发送涉案函件时，海斯凯尔公司虽然享有“FibroTouch”注册商标专用权，因海斯凯尔公司申请注册该商标时即具有明显恶意，且其后已被本院的生效判决认定违反《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定而不应予以注册，故上海回波公司在函中称“海斯凯尔公司将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，涉嫌商标侵权。”该节表述不属于捏造虚伪事实，二审法院认定上海回波公司的上述行为构成捏造虚伪事实失当，本院予以纠正。但是，上海回波公司在上述函件称：“海斯凯尔公司模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。”因北京市第一中级人民法院已经发生法律效力的（2014）一中民（知）初字第08762号判决认定上海回波公司未提交“FibroScan502Touch”产品在中国达到“名牌”的证据，对上海回波公司关于海斯凯尔公司“傍名牌”的主张未予支持，故二审法院认定上海回波公司关于海斯凯尔公司模仿、篡改“FibroScan502Touch”涉嫌商标侵权的表述属于捏造虚伪事实并无不当。
其次，上海回波公司发送律师函的标题称海斯凯尔公司“侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”，就专利权而言，因本院生效判决认定海斯凯尔公司不构成侵害上海回波公司之关联公司弹性测量公司专利号为ＺＬ0080××××.Ｘ、名称为‘使用切变波的成像方法和装置’的发明专利权，故律师函标题称海斯凯尔公司“侵害专利权”与事实不符，属于捏造虚伪事实。因此，二审法院认定上海回波公司专利侵权警告一节不构成捏造虚伪事实存在不当，本院予以纠正。
再次，上海回波公司在其发送的函件中称：“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”因上海回波公司在本案中所提供的证据均不能证明海斯凯尔公司存在上述“冒用荣誉”的“虚假宣传”行为，也不能证明世界卫生组织所推荐的瞬时弹性成像技术源自于法国爱科森公司，上海回波公司的上述表述缺乏事实依据，故二审法院认定上海回波公司发送函件中的上述内容属于捏造虚伪事实并无不当。
最后，根据在案证据，足以证据上海回波公司发送的律师函及告知函中包含“出售侵权产品”“有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”“请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索”或“请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索”等内容，故上海回波公司关于其发送函件中不存在上述内容与事实不符。产品的销售商和使用者并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会承担商标侵权责任。上海回波公司发送的律师函及告知函将不正当竞争和商标侵权一并列入侵权警告内容发送给产品的销售商和使用者，声称销售商和使用者可能因此成为共同侵权人而承担连带责任，该引人误解的表述容易使受函者受到误导从而拒绝交易相关产品，故二审法院认定上海回波公司函件中的上述表述属于捏造虚伪事实亦无不当。
综上，上海回波公司发送律师函和告知函虽然具有侵权警告的形式，但除了海斯凯尔公司“FibroTouch”商标侵权警告一节以外，其他涉及“FibroScan502Touch”商标侵权警告、专利侵权、不正当竞争的内容均存在一定程度失实，属于捏造虚伪事实。虽然二审法院对于律师函及告知函中涉及专利侵权警告一节不构成商业诋毁、“FibroTouch”商标侵权警告构成商业诋毁部分认定失当，但对于上海回波公司发出律师函及告知函构成商业诋毁的结论并无不当。上海回波公司发送律师函及告知函的行为已经超出了侵权警告正当维权的界限，属于以不正当方式破坏海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉以提升其自身竞争优势的行为，构成商业诋毁。
（二）关于上海回波公司是否拍摄并传播优酷网等网站视频、构成商业诋毁的问题
首先，关于上海回波公司是否拍摄并传播优酷网等网站视频。从优酷网、酷六网等网站视频的内容看，上述视频中当医生询问受检测者姓名时，回答：“王玉伟。三横王，宝玉的玉，伟大的伟。”海斯凯尔公司提供的身份证号码为2323011981××××××××、姓名为王玉伟的常住人口基本信息显示，该人照片与涉案视频中的被检测者外貌特征一致。上海回波公司提供的《来沪人员招退工登记情况》显示，其公司员工王玉伟身份证号码为2323011981××××××××，2013年5月1日入职，2015年4月30日解除合同退工。上述证据相互印证，可以证明涉案视频中的被检测者系上海回波公司员工王玉伟。鉴于上海回波公司与海斯凯尔公司存在竞争关系，故可以认定海斯凯尔公司关于上海回波公司拍摄并传播涉案视频的主张成立。上海回波公司虽然否认涉案视频与其有关，但其作为王玉伟的用人单位，未能向其员工核实涉案视频的拍摄情况，并提供相应证据推翻海斯凯尔公司的主张，因此，二审法院对上海回波公司的反驳不予采信并认定上海回波公司拍摄并传播优酷网等网站视频亦无不当。
其次，关于上海回波公司拍摄并传播涉案视频的行为是否构成商业诋毁。涉案视频显示，一名医生操作一台仪器为一名躺在床上的受检测者进行身体检测。优酷网上显示的视频标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)探头对着空气能够测出肝”，搜狐网上的标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)探头对着空气能测出肝脏的硬度和重度脂肪肝”，有谱气网上的标题为“Fibrotouch测定空气的硬度和脂肪变”，新浪网上的标题为“Fibrotouch(海斯凯尔)从空气里测出肝脏硬度和脂肪肝”，酷六网上的标题为“Fibrotouch测空气的硬度(4.9KPA)和脂肪变(409dBM)”。由此可见，上述视频将用于检测人体肝脏的仪器对着空气进行测量，出现测出肝脏的硬度和重度脂肪肝等不合理的检测结果。上述视频及其标题对海斯凯尔公司超声诊断仪器的测量数值作了引人误解的片面陈述，属于对事实的曲解，足以误导相关公众对该仪器质量的认知，并对海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉产生负面影响，已超出正当商业评论范畴。因此，二审法院认定上海回波公司拍摄并传播涉案视频的行为构成商业诋毁并无不当。
（三）关于福瑞医疗公司2014年5月8日在“投资者关系互动平台”的发言是否构成商业诋毁的问题
在福瑞医疗公司的董事会秘书林欣于2014年5月8日通过“投资者关系互动平台”回答网络用户如何看待海斯凯尔公司中标一事时，称“完全杜绝仿冒是很难的，但对于已经出现的仿冒产品，公司绝不会坐视不理”，虽然其发言中并未提到海斯凯尔公司的名称，但该段发言至少包含了海斯凯尔公司的产品为仿冒产品之意。福瑞医疗公司在本案中未提交足以证明海斯凯尔公司存在仿冒行为的证据，林欣称海斯凯尔公司的产品为仿冒产品缺乏事实依据。林欣作为福瑞医疗公司的高级管理人员，在业绩说明会活动上于网络用户提问后23分钟即发表上述未经核实的言论，未尽到谨慎注意义务。鉴于林欣发表上述言论属于其履行职务行为，故福瑞医疗公司应对林欣的上述商业评价承担法律责任。福瑞医疗公司在互联网上公开发表对海斯凯尔公司进行否定且不符合事实的商业评价，贬损了海斯凯尔公司的商业信誉，属于捏造、散布虚伪事实，二审法院认定福瑞医疗公司的上述行为构成商业诋毁并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回上海回波医疗器械技术有限公司、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司的再审申请。
审判长 秦元明
审判员 李 嵘
审判员 吴 蓉
二〇一九年十二月三十一日
书记员 张晨祎
