民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6210号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：唐山冠益房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市丰南区胥各庄镇小翟庄村。

法定代表人：谷绍平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘涛，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田文晴，北京市盈科律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：唐山市房屋建筑安装工程有限公司，住所地河北省唐山市路北区北新西道南侧光明路西侧北新道82号。

法定代表人：冯德文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国斌，河北唐正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵继淮，河北唐正律师事务所律师。

再审申请人唐山冠益房地产开发有限公司（以下简称冠益公司）因与被申请人唐山市房屋建筑安装工程有限公司（以下简称房建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2019)冀民终436号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

冠益公司申请再审称，（一）原审对工程款计价方式、工程量的认定错误。有新的证据证明冠益公司与房建公司实际履行的是2010年7月22日签订的建设工程施工合同，该合同约定的开工日期、供材方式、付款节点等方面能够与双方实际履行行为吻合，应作为结算工程款的依据，案涉工程价款为2000万元固定总价，房建公司全部完工后，冠益公司才需支付房建公司约200万元剩余工程款。（二）原审关于案涉工程施工节点、竣工验收的事实认定不清，对施工合同已实际不能履行，冠益公司应支付工程款的认定，缺乏证据证明。案涉工程属于未完工工程，唐山环宇工程质量检测有限公司出具的《关于唐山市房屋建筑安装工程总公司是否完成了<建设工程施工合同>约定全部内容的鉴定意见书》证明2017年7月18日前房建公司还有9项工作未完成。案涉施工合同亦未解除，房建公司应当按照合同约定继续施工。未达到工程款支付节点，冠益公司不应支付工程款。（三）原审法院仅以一审审理周期较长为由，强行适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，对冠益公司的反诉请求不予审查，强令另案解决，适用法律错误，违反法定程序，给冠益公司造成不必要的讼累，明显偏袒房建公司。原审法院在一二审程序中均未退还冠益公司反诉费。（四）原审判决冠益公司以2013年10月16日为起算点支付逾期利息，适用法律有误。合同约定应于2010年10月31日竣工的工程，由于房建公司的种种违约行为，至今仍未完工，冠益公司不应支付工程款利息。综上，冠益公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定，申请再审。

房建公司提交意见称，本案不存在2010年7月22日签订的建设工程施工合同；山东正大造价咨询有限公司（以下简称正大咨询公司）出具的《工程造价咨询报告》应当作为认定案涉工程价款的依据；案涉项目已经验收合格并交付使用，不存在继续履行合同的问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，不存在应当再审的情形。

本院经审查认为，（一）关于原审认定工程款及利息是否正确的问题。1.实际履行合同的问题。本案一审期间，房建公司提交了合同日期为2010年7月21日的《建设工程施工合同》，冠益公司反诉称双方于2010年6月5日签订《建设工程施工合同》，但其从未主张过双方曾于2010年7月22日签订《协议书》。一审法院组织双方进行质证，采信了2010年7月21日的《建设工程施工合同》，冠益公司并未提出异议，亦未就此提出上诉。冠益公司现主张双方实际履行的是2010年7月22日《协议书》，但并未提供相应的证据证实。同时，根据原审查明的事实，房建公司施工过程中，冠益公司对原施工图纸及设计进行了变更并增加约14200平方米的工程量，在工程设计、施工量发生重大变化的情况下，冠益公司主张按照上述《协议书》约定的固定总价结算工程价款，依据显有不足。2.关于鉴定意见的采信问题。原审中，房建公司申请对其承建的部分进行工程造价鉴定，原审委托正大咨询公司进行司法鉴定，正大咨询公司出具鉴定意见后，对冠益公司提出的异议，鉴定机构派员当庭陈述并已作出书面答复，原审采信鉴定意见认定工程款，有事实和法律根据；冠益公司认为原审认定的案涉工程款错误，依据不足。3.关于工程延期的责任问题，施工期间因冠益公司增加工程量，其主张案涉工程延期的责任在房建公司，证据不足。关于工程款利息起算问题，案涉合同约定：“收到承包人决算文件二个月内，发包人按合同约定对承包人决算报告和资料审核确认，并在确认无误后二日内，支付扣除进度款及5%质量保修金外剩余的工程款”。鉴于双方已经就案涉工程组织验收，原审判决冠益公司自竣工验收之日2个月，即2013年10月16日作为工程款利息的起算时间，并无不当。（二）关于冠益公司应否支付工程款的问题。根据一审认定事实，2013年8月15日，案涉工程经双方验收，验收载明的结论为：施工单位已按设计和合同约定的内容完成了该项目的施工建设，前期报建各项手续齐全，监理技术档案、施工技术档案等项资料真实、齐全，勘察设计、施工图纸审理机构、监理单位出具的质量合格文件，施工单位已按规定承诺了工程质量保修范围和保修期限。上述验收结论能够证明案涉工程于2013年8月15日通过验收。虽然鉴定机构出具的鉴定意见载明案涉施工合同约定的内容中尚有部分未完工程，但双方对施工合同约定的施工内容已发生实质性变更且正大咨询公司出具的工程造价亦不包括上述未完工程，且合同不能继续履行的情况下，冠益公司对房建公司已完成施工工程进行结算并支付工程款，符合本案实际和情理，原审予以支持，并无不当。（三）关于冠益公司反诉的问题。冠益公司一审反诉要求房建公司自2010年11月1日起至竣工验收合格之日止按每日2.5万元支付逾期竣工违约金，并申请对房建公司逾期竣工给冠益公司造成的损失数额进行鉴定。一审法院依据其申请，委托正大咨询公司进行鉴定，正大咨询公司向法院出具的说明载明：经与冠益公司了解得知，损失数额既包括延误工期损失又包括经营损失。因冠益公司既不签订合同又不交鉴定费，正大咨询公司将案件退回，法院中止鉴定。据此，冠益公司该部分反诉请求因缺乏事实基础，法院无法进行认定。鉴于案件的审理期间过长，原审就已经认清的事实部分先行判决，对冠益公司的部分反诉请求未予处理的同时，告知其另诉主张权利，并未损害冠益公司的实体权利，依法有据；冠益公司据此申请再审，理据不足。关于反诉费的问题，冠益公司可向原审法院主张退还其已缴纳的反诉案件受理费，不属本院申请再审审查范围。

综上，冠益公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回唐山冠益房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　李　春

审判员　吴晓芳

审判员　王　丹

二〇一九年十二月三十一日

法官助理王楠楠

书记员李雪薇