民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申47号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市宇思岸电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道大王山第三工业区A1栋11楼A。

法定代表人：张敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：廖安章，男，1974年4月28日出生，汉族，住福建省永定县。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东民亮律师事务所律师。

再审申请人深圳市宇思岸电子有限公司（以下简称宇思岸公司）因与被申请人廖安章侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2016）粤民终1029号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

宇思岸公司申请再审称：（一）被诉侵权产品与涉案外观设计专利（即名称为“车载电脑支架（TAH-053）”、专利号为ＺＬ20123012××××.Ｘ的外观设计专利）不构成近似。本案中，横杆、挂钩组件、固定台和转接件的具体形状及相对位置关系、连接方式对整体视觉效果有显著影响，经对比这些部件应认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利具有显著区别。（二）宇思岸公司并未实施制造行为。宇思岸公司的工商经营范围明确不含生产，也不具有生产被诉侵权产品的能力资质。宇思岸公司因经营管理不规范，且采用业界常用的先销货后结算的销售模式，已因举证不能承担了合法来源不能成立的不利后果，二审法院据此进一步推定宇思岸公司实施制造行为，属于举证责任分配不公平，加重了宇思岸公司的举证责任。廖安章主张宇思岸公司制造被诉侵权产品，应承担举证责任。但是，廖安章提供的证据并不足以证明宇思岸公司制造行为成立，故廖安章应当承担举证不利的后果。综上，请求撤销二审判决，改判驳回廖安章全部诉讼请求。

廖安章提交意见称：被诉侵权产品与涉案外观设计专利比对，两者极为近似，被诉侵权产品已落入涉案专利保护范围，二审判决认定事实清楚，法律适用正确，且已执行完毕。

本院经审查认为，本案有以下争议焦点:

（一）被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”

本案中，涉案外观设计专利与被诉侵权产品均为“车载电脑支架”，产品种类相同。两者相比，主要相同点在于：（一）产品的整体结构及布局近似，均由横杆、固定凸台、挂钩组件组成；（二）一长条形横杆，横杆两端呈半圆形，横杆中间设置固定方台状凸台，横杆左右两端各设置一挂钩，挂钩通过滑槽穿过横杆，整体外观类似天平状。两者主要区别在于：（一）涉案外观设计专利方台状凸台底座，底部略突出于横杆，被诉侵权产品固定凸台与横杆大体齐平；（二）涉案外观设计专利挂钩开关呈扁圆状，挂钩开关上部与横杆接触处设置有垫圈，被诉侵权产品相应部件呈梅花状，无垫圈；（三）涉案外观设计专利挂钩底部各有一螺丝孔，被诉侵权产品无此设计。

本案中，以车载电脑支架产品的一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，故构成近似。被诉侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围。一、二审法院的认定并无不当。

宇思岸公司还向本院提交了四份外观设计专利文件及其中一份外观设计专利的专利权评价报告。经查，上述四份外观设计专利的申请日均晚于涉案外观设计专利的申请日，不能推翻其制造、销售被诉侵权产品侵犯涉案外观设计专利的认定。

（二）宇思岸公司是否制造被诉侵权产品

宇思岸公司未向本院提交其工商经营范围明确不含生产的证据，而且在经营范围是否包含生产并非判断是否具备制造能力的唯一依据。

本案中，廖安章在一审中主张宇思岸公司制造被诉侵权产品，其向一审法院提交的主要证据包括证据3即宇思岸公司在阿里巴巴网站的网店销售网页打印件和证据4即对网上下单购买被诉侵权产品的相关页面信息、收货及对收货确认步骤等进行取证的公证书。一审法院认定，证据3虽为网页打印件，但载明内容与公证书能够互相印证，故予以采信。宇思岸公司提交了深圳市驭畅电子科技有限公司的送货单以证明被诉侵权产品有合法来源，因送货单无案外人公司盖章，亦未标注产品的销售单价、金额，且标注的名称、规格与被诉侵权产品不一致，故一审法院认定上述证据不能证明被诉侵权产品来源于深圳市驭畅电子科技有限公司。根据一审法院查明的事实，宇思岸公司的网店诚信通企业认证（第5年）经营模式为“生产厂家”，且其宣传的关于我们中提到“集研发、生产、销售为一体的平板电脑支架等产品基地”，再结合其提交抗辩证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，综合考虑上述因素，一审法院认定被诉侵权产品系宇思岸公司制造，并无不妥。在二审中，宇思岸公司进一步提交了深圳市驭畅电子科技有限公司出具的收据，但该收据是在出具送货单后两个月之后才开出的，且收据时间晚于廖安章购买被诉侵权产品的时间，深圳市驭畅电子科技有限公司也没有出庭接受询问，二审法院因此认定现有证据不足以证明被诉侵权产品有合法来源。综上，一审、二审法院分配举证责任，并无不当。宇思岸公司的相应申请再审理由，不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回深圳市宇思岸电子有限公司的再审申请。

审判长　　郎贵梅

审判员　　李　嵘

审判员　　马秀荣

二〇一九年十二月三十一日

法官助理陈泽宇

书记员韩阳